BGH Urteil vom 23.09.2020 - IV ZR 88/19

Leitsatz (amtlich)

Zur Frage der Anweisung an den gerichtlich bestellten Sachverständigen, eine Bauteilöffnung vorzunehmen.

Normenkette

ZPO § 404a Abs. 1, 4

Verfahrensgang

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des OLG Celle vom 31.1.2019 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 290.000 EUR festgesetzt.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin nimmt den beklagten Wohngebäudeversicherer auf Versicherungsleistungen in Zusammenhang mit einem Gebäudeschaden in Anspruch.

Rz. 2

Sie unterhält bei der Beklagten eine Wohngebäudeversicherung zum gleitenden Neuwert für ein Einfamilienhaus, der Allgemeine Wohngebäude-Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VGB 2002), die Besonderen Bedingungen für die Wohngebäudeversicherung Klassik - Wert 1914 - sowie "Besondere Bedingungen für die Versicherung weiterer Elementarschäden in der Wohngebäudeversicherung" (im Folgenden: BEW 2002) zugrunde liegen. In den VGB 2002 heißt es auszugsweise:

"§ 27 Entschädigungsberechnung und Unterversicherung 1. Ersetzt werden im Versicherungsfall bei a) zerstörten Gebäuden die ortsüblichen Wiederherstellungskosten des Gebäudes (einschließlich der Architektengebühren sowie sonstiger Konstruktions- und Planungskosten) bei Eintritt des Versicherungsfalles, in der Zeitwertversicherung der Neuwert abzüglich der Wertminderung durch Alter und Abnutzung, ... c) beschädigten Gebäuden oder sonstigen beschädigten Sachen die notwendigen Reparaturkosten bei Eintritt des Versicherungsfalles zuzüglich einer durch die Reparatur nicht auszugleichenden Wertminderung, höchstens jedoch der Versicherungswert bei Eintritt des Versicherungsfalles, ... 2. Restwerte werden in den Fällen von Nr. 1 angerechnet." ...

Rz. 3

Am versicherten Gebäude kam es am 2.6.2013 zu einem Hochwasserschaden. Die Klägerin behauptet, das Haus sei durch Wassereintritt am Fundament zerstört worden. Mit der Klage begehrt sie - soweit für die Revision noch von Interesse - festzustellen, die Beklagte sei verpflichtet, ihr für die durch das Hochwasser an dem versicherten Gebäude entstandenen Schäden eine bedingungsgemäße Entschädigung gem. § 27 Ziff. 1a) VGB 2002 unter Anrechnung der Restwerte zu leisten. Die Beklagte behauptet hingegen, das Haus sei lediglich beschädigt worden, und meint daher, die Klägerin könne nur gem. § 27 Ziff. 1c) VGB 2002 die von der Beklagten bereits vorgerichtlich geleisteten Reparaturkosten abzgl. der vereinbarten Selbstbeteiligung nebst - von der Beklagten nach Klageerhebung anerkannter - Verzinsung beanspruchen.

Rz. 4

Das LG hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens die Klage mit Ausnahme des anerkannten Feststellungsantrags zur Verzinsung der Versicherungsleistungen abgewiesen. Das OLG hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie den abgewiesenen Feststellungsantrag zur Hauptsache weiter.

Entscheidungsgründe

Rz. 5

Die Revision hat keinen Erfolg.

Rz. 6

I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u. a. in r+s 2019, 153 veröffentlicht ist, hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt, der Versicherungsfall i. S. v. § 1 Ziff. 1 BEW 2002 sei unstreitig eingetreten. Die Klägerin könne jedoch nicht die Kosten der Wiederherstellung des Gebäudes verlangen, da die Voraussetzungen des § 27 Ziff. 1a) VGB 2002 nicht vorlägen. Soweit sie eine Zerstörung des Gebäudes aufgrund der Beschädigung des Fundaments infolge Hochwassereintritts zwischen der sog. schwarzen Wanne und dem aus Beton bestehenden Fundament behauptet habe, sei sie hierfür beweisfällig geblieben.

Rz. 7

Nach den Ausführungen des LG hätten sich bei einer Begehung des Hauses keine Anhaltspunkte für eine Beschädigung des Fundaments ergeben. Die von der Sachverständigen für erforderlich erachtete Bauteilöffnung habe die Klägerin abgelehnt. An diese Feststellungen sei das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit bestünden nicht. Die Sachverständige sei im Streitfall zu einer Bauteilöffnung in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko nicht verpflichtet gewesen. Die Erteilung von gerichtlichen Weisungen setze eine Abwägung zwischen den Interessen der beweispflichtigen Partei und den mit einer Durchführung des Gutachtenauftrags für den Sachverständigen verbundenen Anforderungen voraus. Gehe es um die Bauteilöffnung des Fundaments als vorbereitende Maßnahme einer Begutachtung, sprächen gegen ein Weisungsrecht die mit einer solchen Maßnahme für den Sachverständigen regelmäßig verbundenen Haftungsrisiken. Die nicht zerstörungsfreie Untersuchung des Hausfundaments berge die Gefahr, dass die Horizontal- oder Vertikalsperre beschädigt werde. Dieses Risiko könne auch nicht unter Hinweis auf die Sachkunde des Sachverständigen von der Hand gewiesen werden. Ein überwiegendes Interesse der Klägerin an einer Bauteilöffnung durch die Sachverständige könne hingegen nicht festgestellt werden. Die Klägerin erfahre durch eine Bauteilöffnung auf eigene Verantwortung keine relevanten Rechtsnachteile; an der ihr obliegenden Beweisführung werde sie nicht gehindert.

Rz. 8

Einen wirtschaftlichen Totalschaden habe die Klägerin ebenfalls nicht bewiesen. Die auf Grundlage des Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen des LG zur Höhe der Reparaturkosten und des Zeitwerts des Gebäudes begegneten keinen Bedenken.

Rz. 9

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Klägerin als beweisfällig angesehen, nachdem diese die für eine weitergehende Begutachtung durch die Sachverständige notwendige Bauteilöffnung nicht vorgenommen hat; revisionsrechtlich unbedenklich hat es insoweit davon abgesehen, die Sachverständige zur Vornahme der Bauteilöffnung anzuweisen.

Rz. 10

1. Zu Recht und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht dabei zugrunde gelegt, dass die Klägerin die Beweislast für die von ihr behauptete Zerstörung des versicherten Gebäudes i. S. d. § 27 Abs. 1a) VGB 2002 trägt.

Rz. 11

2. Soweit das Berufungsgericht weiter zu der Auffassung gelangt ist, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis einer Zerstörung des Gebäudes durch eine hochwasserbedingte Beschädigung des Fundaments nicht geführt, ist auch das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Rz. 12

a) Insoweit durfte sich das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die auf Grundlage des gerichtlichen Sachverständigengutachtens getroffenen tatsächlichen Feststellungen des LG gebunden sehen. Nach dieser Vorschrift hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung des Berufungsgerichts an die erstinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insb. aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH, Urt. v. 21.6.2016 - VI ZR 403/14 NJW-RR 2017, 219 Rz. 10; v. 3.6.2014 - VI ZR 394/13 VersR 2014, 1018 Rz. 10; v. 12.3.2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269 [juris Rz. 8]; Beschl. v. 2.7.2013 - VI ZR 110/13, VersR 2014, 261 Rz. 7). Wurden Tatsachenfeststellungen auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffen, kann auch die Unvollständigkeit des Gutachtens Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen wecken (BGH, Urt. v. 18.10.2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330 [juris Rz. 9]; v. 8.6.2004 - VI ZR 230/03, BGHZ 159, 254 [juris Rz. 16]; v. 8.6.2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245 [juris Rz. 13]; Beschl. v. 10.5.2005 - VI ZR 245/04 VersR 2005, 1555 [juris Rz. 5]).

Rz. 13

b) Derartige konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vom LG festgestellten Tatsachen bestanden nicht.

Rz. 14

Keinen Bedenken begegnen insb. die vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen des LG zu der von der Sachverständigen für eine eingehende Untersuchung des Fundaments für erforderlich erachteten, tatsächlich aber nicht durchgeführten Bauteilöffnung. Entgegen der Auffassung der Revision waren die Vorinstanzen auch im Rahmen eines ihnen nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO etwa eingeräumten Ermessens nicht zu einer entsprechenden Weisung an die Sachverständige verpflichtet.

Rz. 15

aa) Allerdings hat das Gericht gem. § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO von Amts wegen die Pflicht, die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und ihm in diesem Rahmen ggf. für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen zu erteilen. Damit ist klargestellt, dass der Gutachter Gehilfe des Gerichts ist und ihm vom Gericht vorgegeben werden kann, was rechtlich bedeutsam ist (BGH, Beschl. v. 15.1.2020 - VII ZB 96/17 NJW 2020, 1074 Rz. 12; vgl. Zimmermann in MünchKomm/ZPO, 5. Aufl., § 404a Rz. 3; Greger in Zöller, ZPO, 33. Aufl. Vor § 402 Rz. 1, § 404a Rz. 1; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 17. Aufl., § 404a Rz. 2). Das gerichtliche Weisungsrecht umfasst damit neben den inhaltlichen Vorgaben, die der Sachverständige seiner Begutachtung zugrunde zu legen hat, grundsätzlich auch die zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlichen Maßnahmen, die der Begutachtung selbst oder deren Vorbereitung dienen und der Sachkunde des gerichtlich bestellten Gutachters bedürfen, sowie Weisungen zur Art und Weise des bei der Untersuchung des Beweisgegenstands gebotenen Vorgehens (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1360 [juris Rz. 7]; Berger in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 404a Rz. 3; s. auch OLG Celle BauR 1998, 1281 [juris Rz. 4]).

Rz. 16

bb) Ob dieses grundsätzliche Weisungsrecht des Gerichts danach auch die Befugnis umfasst, einen Sachverständigen speziell zur Vornahme einer Bauteilöffnung anzuweisen, soweit diese für die Begutachtung erforderlich ist (bejahend z. B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 8.1.2018 - 19 W 41/17, juris Rz. 4; OLG Celle BauR 2005, 1358 [juris Rz. 18, 28]; OLG Frankfurt NJW 1998, 2834 [juris Rz. 5 f.]; Keldungs, Jahrbuch Baurecht 2009, 217, 228; Kern, BauR 2014, 603, 613 f.; Berger in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 404a Rz. 14; verneinend z. B. OLG Schleswig ZfBR 2018, 364 Rz. 25; OLG Frankfurt DS 2018, 215 Rz. 7; Beschl. v. 13.11.2003 - 15 W 87/03, juris Rz. 15; OLG Rostock BauR 2003, 757 [juris Rz. 6]; Kamphausen, BauR 2003, 757, 760), kann im Streitfall allerdings offenbleiben. Denn selbst wenn man dieses annimmt, so ist die von Amts wegen zu treffende Entscheidung darüber, ob das Gericht dem Sachverständigen nach den konkreten Umständen des Einzelfalls eine Weisung gem. § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO zur Durchführung einer für die Begutachtung erforderlichen Maßnahme - hier die einer Bauteilöffnung - erteilt, dann jedenfalls in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt (vgl. BGH, Beschl. v. 15.1.2020 - VII ZB 96/17 NJW 2020, 1074 Rz. 12; OLG Schleswig NJW 2018, 1174 [juris Rz. 10]; OLG Köln, Beschl. v. 15.3.2010 - 11 W 14/10, juris Rz. 5; Kern, BauR 2014, 603, 613).

Rz. 17

cc) Ein ihm etwa zustehendes Ermessen aber hat das Berufungsgericht mit der Ablehnung, im Streitfall eine Weisung an die Sachverständige zu erteilen, jedenfalls rechtsfehlerfrei ausgeübt.

Rz. 18

(1) Dabei ist die Handhabung des nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO eingeräumten Ermessens im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob das Gericht die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2014 - III ZR 514/13 VersR 2015, 71 Rz. 26; v. 26.6.2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rz. 21; jeweils zu § 142 ZPO; BGH, Urt. v. 26.10.1983 - IVa ZR 80/82 NJW 1984, 721 [juris Rz. 21]; BGH, Urt. v. 13.4.1994 - XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143 [juris Rz. 42]; v. 20.1.1992 - II ZR 115/91 NJW-RR 1992, 866 [juris Rz. 10]; jeweils zu § 448 ZPO).

Rz. 19

(2) Derartige Ermessensfehler liegen im Streitfall nicht vor.

Rz. 20

(a) Das Berufungsgericht hat entgegen dem Vorbringen der Revision erkannt, dass die Erteilung einer Weisung eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen den Interessen der beweispflichtigen Partei und den mit einer Durchführung des Gutachtenauftrags für den Sachverständigen verbundenen Anforderungen voraussetzt und hierbei den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit einzelfallbezogen Rechnung zu tragen ist.

Rz. 21

(b) Bei seiner Ermessensentscheidung kann das Gericht den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Weisung, aber auch berechtigte Belange des Sachverständigen oder Dritter berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2014 - III ZR 514/13 VersR 2015, 71 Rz. 26; v. 26.6.2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rz. 20; jeweils zu § 142 ZPO). Dass es im Streitfall den mit der Bauteilöffnung des Hausfundaments verbundenen besonderen Gefahren und daraus resultierenden Haftungsrisiken für die Sachverständige ausschlaggebendes Gewicht gegen die Erteilung einer Weisung nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO beigemessen hat, hält sich im Rahmen des ihm etwa eingeräumten Ermessens.

Rz. 22

Unbeschadet der Frage, welche Haftungsrisiken generell für einen Bausachverständigen bei der Durchführung einer Bauteilöffnung bestehen und wieweit er sich dagegen versichern kann (s. dazu Bleutge, DS 2018, 80, 81 f.; Seggewisse/Weber, MDR 2017, 679, 682 f.; Praun, BauR 2013, 1938, 1945 f.; Kern, BauR 2014, 603, 610 ff.; Keldungs, Jahrbuch Baurecht 2009, 217, 232 ff.; Liebheit, BauR 2008, 1510 ff.), ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung des Einzelfalls entscheidend auf hier vorliegende besondere Risiken abgestellt hat, die sich nach seinen unangegriffenen und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen daraus ergeben, dass die nicht zerstörungsfreie Untersuchung des Hausfundaments die Gefahr einer Beschädigung der Horizontal- oder Vertikalsperre birgt und die Sachverständige dies trotz ihrer Sachkunde und auch bei sorgfältiger Überwachung hinzugezogener Fachunternehmen nicht verhindern kann. Zu einer Bauteilöffnung unter Eingehung unkalkulierbarer (Haftungs-)Risiken braucht das Gericht einen Sachverständigen nicht anzuweisen (vgl. Kern, BauR 2014, 603, 613; Keldungs, Jahrbuch Baurecht 2009, 217, 229; s. auch OLG Braunschweig NZBau 2004, 550 [juris Rz. 18] zur Freilegung eines im Eigentum des Beweisgegners stehenden Regenwassertanks).

Rz. 23

Auf der anderen Seite hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei berücksichtigt, dass das Unterbleiben einer Weisung nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO die Klägerin nicht von vornherein in Beweisnot bringt, da sie unter den Umständen des Streitfalls die Öffnung des Fundaments selbst hätte veranlassen können.

Rz. 24

c) Schließlich begegnet die Anwendung der Beweislastregeln zu Lasten der Klägerin revisionsrechtlich keinen Bedenken, nachdem sich diese nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu einer Öffnung des Fundaments bereit erklärt hat. Dass die Beweisfrage aufgrund der verfügbaren Beweismittel noch in anderer Weise zu klären gewesen wäre (vgl. dazu BGH, Urt. v. 7.2.2019 - VII ZR 274/17 VersR 2019, 1240 Rz. 19 m. w. N.), ist nicht ersichtlich.

Fundstellen