Die Gewerbesteuer als Realsteuer setzt einen Gewerbebetrieb i.S.v. § 15 Abs. 2 EStG voraus. Dabei müssen alle Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 EStG erfüllt sein, insbesondere ist eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erforderlich. In der Folge kommt eine Berücksichtigung von davor entstandenen (vorweggenommenen) Betriebsausgaben für die Gewerbesteuer nicht in Betracht. Diese Grundsätze überträgt der BFH auch auf Fälle eines Betriebsübergangs im Ganzen nach § 2 Abs. 5 GewStG (BFH, Urteil v. 30.8.2022, X R 17/21, BStBl 2023 II S. 396). Im konkreten Fall wurden wesentliche Betriebsgrundlagen eines Gewerbebetriebs verpachtet. Die in der Zeit zwischen Pachtbeginn und (Neu)-Eröffnung des Betriebs entstandenen Aufwendungen ließ der BFH nicht als vorweggenommene Betriebsausgaben für Zwecke der Gewerbesteuer zu.
Zwar ließ der BFH dahinstehen, ob eine Verpachtung überhaupt (wie von der Vorinstanz angenommen) ein Betriebsübergang im Ganzen i.S. des § 2 Abs. 5 GewStG sei. Jedenfalls sei auch in einem solchen Fall der Zeitpunkt der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (Zeitpunkt der Neueröffnung) für die Frage der Berücksichtigung von Betriebsausgaben entscheidend. Anders als die Vorinstanz meinte, lag in der Übergangszeit bis zur Neueröffnung laut BFH damit auch keine vorübergehende Unterbrechung nach § 2 Abs. 4 GewStG vor. Eine von dem Übernehmer u.a. gerügte Verletzung des Art. 3 GG durch eine Ungleichbehandlung mit Fällen einer bloßen Unterbrechung, bei der Betriebsausgaben zu berücksichtigen wären, sah der BFH nicht.
Die Grundsätze zu vorweggenommenen Betriebsausgaben haben keine Anwendung auf Kapitalgesellschaften.
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