Fachbeiträge & Kommentare zu Abgrenzung

Rz. 28 Die gleichen Vorbehalte richten sich auch gegen die Maßgeblichkeit der vereinbarten Gewährleistung des Auftragnehmers. In der Rechtsprechung wird teilweise als weiteres wesentliches Indiz für einen Werkvertrag die Haftungsverteilung herausgestellt. So soll eine vereinbarte umfassende Haftung des Auftragnehmers für den Eintritt des Erfolges gegen eine Arbeitnehmerüberl...mehr

Rz. 35 Das BAG hat der Vermutung, dass eine über Jahre andauernde Zusammenarbeit für ein Arbeitsverhältnis bzw. beim Einsatz von Fremdpersonal für Arbeitnehmerüberlassung spreche, schon in den 1990ern eine Absage erteilt. Ständig wiederkehrende Wartungsarbeiten an Einrichtungen und Geräten, die der Erfüllung des Betriebszwecks zu dienen bestimmt sind, können durchaus über Ja...mehr

Rz. 51 Wichtig erscheint es, dass diejenigen Unternehmen, die in dem Bereich des geschilderten Projektgeschäfts tätig sind, die mit der in der Gesetzesbegründung niedergeschriebenen Klarstellung verbundenen Vorteile angesichts der verfassungsrechtlich gesicherten Verbindlichkeit auch effektiv nutzen. Dabei ist zwischen den beiden Ebenen: (1) der Ausgestaltung des Vertrages zw...mehr

Rz. 54 Auch zukünftig ist entscheidend, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung den vertraglichen Absprachen entspricht. Daraus folgt:mehr

Rz. 74 Ist das Konzernprivileg gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG für eine geplante rechtsträgerübergreifende Zusammenarbeit (voraussichtlich) nicht einschlägig, ist nicht selten auch die Gründung eines Gemeinschaftsbetriebs eine erörterungswürdige Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung. Unternehmen innerhalb wie auch außerhalb von Konzernstrukturen können sich nach Maßgabe des BetrV...mehr

Rz. 32 Ob eine Personalgestellung aufgrund eines "echten" Werk- bzw. Dienstvertrages vorliegt oder aber eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, entscheidet sich auch im Übrigen anhand der Kriterien des Arbeitnehmerbegriffs. Gemäß § 611a BGB, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist maßgeblich, ob der im fremden Betrieb eingesetzte Arbeitnehmer gegenüber dem Auftraggeber in einem Verhältnis d...mehr

Rz. 94 Eine Matrixstruktur ist – anders als die Arbeitnehmerüberlassung und der gemeinsame Betrieb – kein gesetzlich vorgesehenes Instrument, sondern eine in ganz unterschiedlichen Formen denkbare mehrgliedrige Organisationsform aus der Konzern- und Unternehmenspraxis.[186] Der Begriff der Matrixstruktur ist gesetzlich weder definiert noch existiert ein einheitliches Begriff...mehr

Rz. 33 Unklar ist angesichts der erwähnten Unterschiede in der redaktionellen Gestaltung von § 611a Abs. 1 BGB und § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, ob mit Teilen der bisherigen Rechtsprechung weiterhin die Eingliederung in den Betrieb als Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses gelten kann.[68] Die Rechtsprechung hat die Eingliederung in den bestellerseitig organisierten Prod...mehr

Rz. 27 Für die Abgrenzung der Leiharbeit vom Werk- oder Dienstvertrag soll nach der Rechtsprechung entscheidend sein, ob ein abgrenzbares, abnahmefähiges und dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbares Werk vertraglich vereinbart ist und dies auch der tatsächlichen Durchführung entspricht. Fehle es hieran, so komme ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der "Auftragg...mehr

Rz. 62 Anders als das AÜG enthält die Leiharbeitsrichtlinie keine ausdrückliche Bereichsausnahme für die Konzernarbeitnehmerüberlassung (vgl. Art. 1 Abs. 3 RL 2008/104/EG). Hieraus wird verbreitet abgeleitet, § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sei unionsrechtswidrig.[97] Die Gegenauffassung – zu der ausdrücklich der deutsche Gesetzgeber zählt[98] – will diesen Umkehrschluss zu Recht nicht...mehr

Rz. 86 Zunächst besteht ein Vorteil bei der Implementierung eines Gemeinschaftsbetrieb darin, dass die unerwünschten Folgen des AÜG vermieden werden. Dabei handelt es sich auch nicht um eine Form der Gesetzesumgehung, weil sich Arbeitnehmerüberlassung und Gemeinschaftsbetrieb schlicht bereits tatbestandlich ausschließen. Rz. 87 Unternehmen können auf diese Weisenach hier vert...mehr

Rz. 68 Nicht einschlägig ist das Konzernprivileg, wenn der überlassene Arbeitnehmer "zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt" wurde. Der Begriff "und" ist missverständlich.[124] Richtigerweise kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer zum Zwecke der Überlassung eingestellt "oder" beschäftigt wird.[125] Das Bindewort soll allein zum Ausdruck bringen, dass es nich...mehr

Rz. 14 Während die OECD ungeachtet der derzeitigen Stabilität unseres Arbeitsmarktes seit Jahren mehr Flexibilität für das deutsche Arbeitsrecht fordert, um den Herausforderungen der Zukunft gerecht zu werden, setzen die letzten und die aktuelle Bundesregierung unverändert auf verstärkte Reglementierung unseres ohnehin stark regulierten Arbeitsmarktes. Das ist schon deshalb ...mehr

Rz. 13 Zum Einsatz von Fremdpersonal im Betrieb durch den Abschluss von Werk- oder Dienstverträgen (auch bekannt unter dem Begriff "On-Site-Werkverträge") gibt es im Gegensatz zur Zeitarbeit bis heute keine regelmäßig erhobenen repräsentativen Zahlen. Die Bundesagentur für Arbeit führt über die Anzahl der Werkvertragsvergaben keine Statistik. Dies liegt daran, dass die Koste...mehr

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Einmal tief durchatmen und dann hinein in die Details. Manchmal muss man eine eingesandte Entscheidung auch deshalb auswählen und besprechen, weil sie inhaltlich schlicht falsch ist. Zunächst einmal sind die Behauptungen des OLG zum Rotlichtverstoß nicht zutreffend und auch das KG ist falsch zitiert. Denn dort heißt es (nur und zudem zutreffend), dass es für einen einfachen R...mehr

[…] II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und im Hinblick auf die Sachrüge auch in der gesetzlich vorgeschriebenen Form eingelegt und begründet worden. 2. In der Sache führt das Rechtsmittel nicht zum Erfolg. Die Überprüfung des Urteils hat auf die Sachrüge hin keine Rechtsfehler zum Nachteil der Betroffenen aufgedeckt. Die vom AG getroffenen Feststellungen tragen die Verur...mehr

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Rz. 55 Kreative und moderne Formen der Zusammenarbeit sind aus dem Wirtschaftsleben nicht mehr hinwegzudenken. Dies umfasst nicht allein die in den Gesetzesmaterialien zum reformierten AÜG angesprochenen Projektarbeiten von Beratungsunternehmen und IT-Dienstleistern.[91] Auch außerhalb der IT- und Beratungsindustrie besteht in Unternehmen ein Bedürfnis, Betriebsmittel und Ar...mehr

Rz. 66 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG verweist für den Begriff des Konzerns auf § 18 AktG. Hierbei handelt es sich um einen sog. rechtsformneutralen Verweis. Es kommt für den Konzernbegriff folglich nicht darauf an, ob es sich bei den beteiligten Unternehmen formal um eine deutsche AG oder eine KGaA handelt.[116] Der Verweis auf § 18 AktG erfasst materiell sowohl den Unterordnungskonz...mehr

Rz. 42 Während des Gesetzgebungsverfahrens sah es lange Zeit so aus, als würde die geplante Neuregelung die tatsächlichen Probleme, die in der Praxis bei der Durchführung unbedenklicher Werkverträge durchaus bestehen, vollständig ignorieren.[83] Die aktuelle Rechtsprechung, die – wie unter Rdn 27 ff. dargelegt wurde – verlangt, dass bei einem Werkvertrag vorab das "Werk" det...mehr

Rz. 75 Rechtsdogmatisch schließen sich Arbeitnehmerüberlassung und Gemeinschaftsbetrieb nach übereinstimmender Meinung der Rechtsprechung und Literatur aus.[139] Soweit zwischen zwei (oder mehr) Unternehmen ein Gemeinschaftsbetrieb besteht, findet das AÜG auf diese Kooperation der Trägerunternehmen keine Anwendung, weil tatbestandlich keine Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 A...mehr

Rz. 4 Ein schon vor der Reform verbreiteter Kritikpunkt geht bis heute dahin, dass in Deutschland angeblich Normalarbeitsverhältnisse massenhaft durch prekäre Arbeitsverhältnisse abgelöst würden.[8] Es sei eine fortschreitende Substitution der Stammbelegschaft durch Leiharbeitnehmer erkennbar, die zum Lohnverfall führe. Bereits die Arbeitsmarktberichterstattung der Bundesage...mehr

Rz. 114 Für die Abgrenzung zulässiger Solo-Selbstständigkeit im Einzelfall hat der BFH bereits im Jahr 1985 eine grundlegende Checkliste entwickelt, wonach insb. die in der Liste aufgeführten Merkmale (Kriterien/Indizien) für eine steuerliche Arbeitnehmereigenschaft (Nichtselbstständigkeit) sprechen können.[190] Auf dieses Werbedamen-Urteil nimmt der BFH bis heute stets Bezu...mehr

Rz. 294 Nach ganz überwiegender Meinung scheidet Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. § 1 AÜG von vornherein aus, wenn der Überlassene kein Arbeitnehmer ist. Die Voraussetzung des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG – Arbeitnehmereigenschaft des Überlassenen – ist dann nicht gegeben. Selbstständige können nicht als Leiharbeitnehmer an Entleiher überlassen werden.[443] Der Erlaubnispflicht unterli...mehr

Rz. 104 Die steuerrechtliche Abgrenzung des Solo-Selbstständigen, ob es sich um echte Selbstständigkeit oder Scheinselbstständigkeit handelt, erfolgt ebenfalls nicht über den Arbeitnehmerbegriff des § 611a BGB – und auch nicht über den Beschäftigtenbegriff des § 7 Abs. 1 SGB IV [173] –,sondern über den Unternehmerbegriff in § 2 UStG und den Arbeitnehmerbegriff in § 1 LStDV . D...mehr

Rz. 75 Die sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung des Solo-Selbstständigen, ob es sich um echte Selbstständigkeit oder Scheinselbstständigkeit handelt, erfolgt nicht über § 611a BGB,[114] sondern über den Beschäftigtenbegriff in § 7 Abs. 1 SGB IV : Beschäftigung ist danach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschä...mehr

Rz. 4 Der Schwerpunkt der Kritik betraf indes die Ausgestaltung des Kriterienkatalogs des § 611a Abs. 2 BGB-RefE-I. Ziel dieses Katalogs sollte es sein, durch eine Konkretisierung des Arbeitnehmerbegriffes für mehr Rechtssicherheit zu sorgen. Als Vorbild diente offensichtlich ein bereits zwei Jahre zuvor von der SPD vorgestellter Gesetzesentwurf vom 19.2.2013 zur Bekämpfung d...mehr

Rz. 24 Zurückhaltung ist dagegen bei der Verwertung der Kriterien aus § 611a Abs. 2 S. 2 g) und h) BGB-RefE-I geboten. Sie stellen fälschlich auf werkvertragliche Elemente ab, die aber für die arbeitsrechtlich relevante Abgrenzung keine wesentliche Rolle spielen. In der Begründung des ersten Referentenentwurfs wird sehr deutlich, dass mit den Kriterien des § 611a Abs. 2g) un...mehr

Rz. 77 Entscheidend für die sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung sind damit im Ergebnis die von der Rechtsprechung des BSG entwickelten Kriterien. Arbeitnehmer i.S.d. Sozialversicherungsrechtes ist danach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist.[118] Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Ar...mehr

Rz. 327 In der Praxis ist es kein seltener Fall, dass Solo-Selbstständige oder Freelancer, die vertraglich aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für einen Auftraggeber, beispielsweise für ein Beratungsunternehmen, bei einem Dritten/Einsatzunternehmen tätig werden (ohne dort weisungsgebunden eingegliedert zu sein), unter Berücksichtigung der gelebten Praxis und der tatsäc...mehr

Rz. 297 Das Einsatzverbot von Leiharbeitnehmern greift nur, soweit der Leiharbeitnehmer Tätigkeiten übernehmen soll, die streikbedingt ausfallen. Dies folgt aus § 11 Abs. 5 S. 2 AÜG, der das Einsatzverbot dann ausschließt, wenn eine Übernahme solcher Tätigkeiten nicht erfolgt. Durch den Begriff der "Übernahme" ist klargestellt, dass das Einsatzverbot nicht allgemein tätigkei...mehr

Rz. 88 Für die Praxis sind die jeweils aktuellen Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger von zentraler Bedeutung. Diese decken sich allerdings nicht immer mit der Rechtsprechung des BSG. Dies ist nicht unproblematisch, da dadurch unterschiedliche Entscheidungen erst nach zum Teil jahrelangen Verfahren erfolgen. Die maßgeblichen aktuellen Rundschreiben...mehr

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Rz. 1 Der Begriff des Solo-Selbstständigen ist in keinem Gesetz definiert. Dies gilt gleichermaßen für das Arbeitsrecht wie für das Steuer- und Sozialversicherungsrecht und das ebenfalls zu beachtende Strafrecht. Einigkeit besteht, dass von Solo-Selbstständigkeit gesprochen wird, wenn einzelne Personen (Unternehmer), die keine eigenen Mitarbeiter beschäftigen, ihre Werk- und...mehr

Rz. 20 Anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls ist nach der gesetzlich bestätigten Rechtsprechung weiterhin zu ermitteln, welche Gestaltung tatsächlich gewollt und umgesetzt wird. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen (sog. typologische Betrachtu...mehr

Rz. 25 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens ist viel zu wenig Aufmerksamkeit jenen Kriterien geschenkt worden, die von der Rechtsprechung als nicht ausschlaggebend eingestuft werden. Wenn man sich gemäß dem Konzept des ersten Referentenentwurfs aus dem BMAS vom November 2015 für eine detailliertere Regelung entschieden hätte, dann hätten im Interesse der Ausgewogenheit und ...mehr

Rz. 302 Bei rechtlich und tatsächlich korrekt durchgeführter Solo-Selbstständigkeit besteht kein Anlass für eine etwaige Haftung oder Schuldnerschaft des überlassenden Dienstleistungsunternehmens und/oder des Einsatzunternehmens für etwaige sozialversicherungsrechtliche oder steuerliche (Nach-) Forderungen. Für Sozialversicherung und Steuern gelten die gleichen Grundsätze wi...mehr

Rz. 44 Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 AÜG, welche Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Gesetzes regelt, lautet auszugsweise wie folgt: (3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung […] 2b. zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem b...mehr

Rz. 320 Der sozialversicherungsrechtliche Beschäftigtenbegriff deckt sich, wie ausgeführt, trotz vielfältiger Übereinstimmung nicht hundertprozentig mit dem des Arbeitsrechts (s. ausführlich zu den Unterschieden oben§ 4 Rdn 8, 76). Daher ist eine eigenständige Prüfung am Maßstab des § 7 Abs. 1 SGB IV unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG erforderlich. Der Beschäf...mehr

Rz. 102 Bekannte Unternehmen der On-Demand-Economy sind Unternehmen wie Uber oder AirBnB. Das digitale Geschäftsmodell fußt auf der Vermittlung von Auftragsverhältnissen über eine Internet-Plattform, wofür die Plattform Provisionen erhält. Vermittelt wird über verschiedene Plattformen die Vermietung von Wohnungen, die Vermittlung von haushaltsnahen Dienstleistungen, die von ...mehr

Rz. 67 Im Zuge der Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG ("Leiharbeitsrichtlinie") wurde das AÜG mit Wirkung zum 1.12.2011 ein weiteres Mal grundlegend geändert.[149] Im Hinblick auf die Überlassungsdauer fügte der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG eine Regelung ein, wonach die Überlassung von Leiharbeitnehmern "vorübergehend" erfolgt. Hiermit sollte klargestellt ...mehr

Rz. 116 Es gibt immer wieder Fälle, in denen ein Solo-Selbstständiger bzw. Freier Mitarbeiter vom Finanzamt als Selbstständiger behandelt wird, von den Sozialversicherungsträgern aber als abhängig Beschäftigter angesehen wird, oder auch umgekehrt, dass ein Freier Mitarbeiter vom Finanzamt als Nichtselbstständiger angesehen wird, die Sozialversicherungsträger dies aber anders...mehr

Rz. 16 § 611a Abs. 1 S. 1 BGB legt seit dem 1.4.2017 fest, dass der Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet wird. Damit wird mittelbar zugleich der Arbeitnehmerbegriff definiert. Arbeitnehmer ist folglich, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Di...mehr

Rz. 90 Mit Wirkung zum 1.4.2022 hat der Gesetzgeber mit der Reform des Statusfeststellungsverfahrens § 7a SGB IV n.F. neu gefasst.[157] Das Statusfeststellungsverfahren (= Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus) soll nach der Intention des Gesetzgebers Erwerbstätige und ihre Auftraggeber vor den Risiken einer falschen Statuseinschätzung, also vor den Konsequenzen der Sche...mehr

Rz. 312 Der Leiharbeitnehmer hat ein Leistungsverweigerungsrecht, weshalb die Leistungspflicht nicht automatisch erlischt. Der Leiharbeitnehmer muss dieses Recht vielmehr – in Abgrenzung zu einem irrtümlich angenommenen Einsatzverbot deutlich erkennbar – geltend machen. Tut er dies nicht, bleibt er zur Arbeitsleistung dem bestreikten Entleiherbetrieb verpflichtet. Das Leistu...mehr

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Rz. 28 Neben der Kodifizierung des Begriffs des Arbeitnehmers in § 611a BGB wurde in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG der Begriff des Leiharbeitnehmers festgeschrieben: Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Nach der Gesetzesbegründung sollte mit der neuen Legaldefinition d...mehr

Rz. 273 Arbeitnehmerüberlassung ist eine etablierte Form des flexiblen Personaleinsatzes. Sie bietet Unternehmen Möglichkeiten zur Abdeckung von Auftragsspitzen und kurzfristigen Personalbedarfen. Ebenso kommt ihr eine arbeitsmarktpolitische Bedeutung zu.[430] Gleichwohl ist Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit grundsätzlich verboten, es sei denn, der...mehr

Rz. 169 Die Gerichte für Arbeitssachen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Wer Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG. Gem. § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbild...mehr