Der Übertragung des Bedarfsfreibetrages auf den betreuenden Elternteil kann seit 2012 widersprochen werden, wenn der Elternteil, bei dem das Kind nicht gemeldet ist, Kinderbetreuungskosten trägt oder das Kind regelmäßig in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut. Doch welche Schwelle muss hierbei überschritten sein?
Betreuung mit einer gewissen Nachhaltigkeit
Die Finanzverwaltung vertritt hierzu die Auffassung (BMF, Schreiben v. 28.6.2013, BStBl 2013 I S. 845 Rz. 8 und 9, Haufe Index 4750482), dass als Kinderbetreuungskosten nicht nur die Aufwendungen für Dienstleistungen i. S. des § 10 Abs. 1 Nr. 5 EStG gelten, sondern alle Aufwendungen für die Betreuung, Erziehung oder Ausbildung des Kindes bis zur Volljährigkeit. Hierzu zählten z. B. Aufwendungen für die regelmäßige Unterbringung an Wochenenden. Maßgebend für eine regelmäßige Betreuung in einem nicht unwesentlichen Umfang sei ein nicht nur gelegentlicher Umgang mit dem Kind, der erkennen lässt, dass der der Elternteil die Betreuung mit einer gewissen Nachhaltigkeit wahrnimmt, d. h. fortdauernd und immer wieder in Kontakt zum Kind steht. Bei lediglich kurzzeitigem, anlassbezogenen Kontakt, beispielsweise zum Geburtstag, zu Weihnachten und zu Ostern, läge eine Betreuung in unwesentlichem Umfang vor. Von einem nicht unwesentlichen Umfang der Betreuung eines Kindes sei typischerweise auszugehen, wenn eine gerichtliche oder außergerichtliche Vereinbarung über einen regelmäßigen Umgang an Wochenenden und in der Ferien vorgelegt wird.
Beispiel: Vereinbarung zwischen getrennt lebenden Eltern
Die seit 2013 getrennt lebenden Eltern A und B sind Eltern der gemeinsamen Tochter C, welche 10 Jahre alt ist und bei Mutter B lebt und gemeldet ist. Zwischen A und B besteht eine Vereinbarung, dass Vater A die gemeinsame Tochter an jedem zweiten Wochenende für 2 volle Tage sowie die Hälfte der Ferienzeit betreut (in 2015: 88 Tage). Da C aber bei B gemeldet ist, stellte B in der Steuererklärung 2015 den Antrag, auf Gewährung des vollen Freibetrags für den Betreuungs- und Erziehung- oder Ausbildungsbedarf. A will der Übertragung widersprechen.
Literaturmeinung vertritt 25 %-Grenze
Nach einer Literaturmeinung (Loschelder, in: Schmidt, EStG, 34. Aufl., 2015, § 32, Rz. 92) ist eine regelmäßige Betreuung in nicht unwesentlichem Umfang bei 25 % anzunehmen (hier 88 Tage von 365 = unter 25 %). Auch die Tragung von Kinderbetreuungskosten berechtige nur dann zu einem Widerspruch, wenn die Aufwendungen eine Betreuung des Kindes in einem – mit dem anderen Elternteil – vergleichbaren Umfang ermöglichten. Würden nämlich bereits selbstverständliche, notwendige Aufwendungen im Rahmen einer unwesentlichen Betreuung einen Widerspruch gegen die Übertragung begründen, wäre die Teilung des Freibetrages nicht – wie vom Gesetz gewollt – die Ausnahme bei einem Kind, welches im Haushalt nur eines Elternteils lebe, sondern der Regelfall (bis 2011 war für die Übertragung ausreichend, wenn das Kind bei dem Elternteil gemeldet war).
Praxis-Tipp: FG Rheinland-Pfalz legt die Schwelle niedriger
Das FG Rheinland-Pfalz sieht dies anders (Urteil v. 4.12.2015, 4 K 1624/15, Haufe Index 8905764). Es genügt, wenn die Leistungen des widersprechenden Elternteils die Schwelle der Unwesentlichkeit überschreiten. Das Gesetz verlangt nicht, dass sich die Anteile beider Elternteile an der Betreuung, Erziehung oder Ausbildung der Kinder entsprechen müssten. In Übereinstimmung mit der Finanzverwaltung geht das FG davon aus, dass eine Betreuung in nicht unwesentlichem Umfang typischerweise bei einem regelmäßigen Umgang an Wochenenden und in der Ferien vorliegt. Der andere Elternteil muss sich um das Kind in einem solchen Umfang kümmern, dem in Bezug auf die Kindesentwicklung eine Bedeutung zukommt bzw. zukommen kann.
Auch bei der Alternative "Kinderbetreuungskosten trägt" ist lediglich eine unwesentliche Kostentragung nicht ausreichend, wobei eine Einschränkung auf bestimmte Kosten dem Begriff nicht zu entnehmen ist. Daher ist nach Auffassung des FG eine – wie hier - vereinbarte Betreuung an jedem zweiten Wochenende sowie während der Hälfte der Ferienzeit ausreichend, weil die Betreuung somit in der erforderlichen Regelmäßigkeit und nicht nur in unwesentlichem Umfang erfolgt. Gegen die Entscheidung des FG Rheinland-Pfalz läuft ein Revisionsverfahren vor dem BFH (Az. III R 2/16). Je nach Interessenlage sollte einer Übertragung widersprochen bzw. einschlägige Fälle offen gehalten werden.
Vom Kinderfreibetrag unabhängige Übertragungsmöglichkeit
Wird ein Kinderfreibetrag nach § 32 Abs. 6 Satz 6 EstG übertragen, geht die Finanzverwaltung davon aus (BMF, Schreiben v. 28.6.2013, Rz. 5, Haufe Index 4750482), dass die Übertragung des Kinderfreibetrags stets auch zur Übertragung des Bedarfsfreibetrages führt, obwohl dies dem Gesetzestext nicht zu entnehmen ist. Erst § 32 Abs. 6 Satz 8 EStG regelt ausschließlich bei minderjährigen Kindern eine vom Kinderfreibetrag unabhängige Übertragungsmöglichkeit. Dementsprechend muss es m. E. auch möglich sein, der Übertragung zu widersprechen, wenn (zumindest) Kinderbetreuungskosten getragen werden oder das Kind in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut wird. Bei volljährigen Kindern hat das FG Münster mit Urteil v. 20.9.2013 (4 K 4588/11 E, Haufe Index 6205855) entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung entschieden, dass aufgrund des eindeutigen Gesetzestexts eine Übertragung generell nicht möglich ist.
Die Auffassung der Finanzverwaltung begründet sich m. E. aus § 31 EStG. Hier wird geregelt, dass bei der Einkommensteuerveranlagung eine Günstigerprüfung vorzunehmen ist. Sind im Einzelfall die Freibeträge günstiger, werden sie vom Einkommen abgezogen und der Anspruch auf Kindergeld wird der tariflichen Einkommensteuer wieder zugerechnet. Wird der Kinderfreibetrag auf den anderen Elternteil übertragen, ist diesem bei der Vergleichsberechnung der gesamte Kindergeldanspruch zuzurechnen. Würde der Bedarfsfreibetrages aber nicht stets mit übertragen, müsste dies zur Folge haben, dass dieser generell vom Einkommen abzuziehen ist, weil aufgrund der vollständigen Berücksichtigung beim anderen Ehegatten keine Vergleichsberechnung mit dem Kindergeld durchgeführt werden kann. Da die Finanzverwaltung aber weder die Auffassung des FG Münster, noch die hier dargestellte Auffassung in der Praxis zulassen wird, bleibt nur der Gang vor das Finanzgericht.