Negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen, welches in einem Drittstaat belegen ist, dürfen nur mit positiven Einkünften der gleichen Einkunftsart und aus demselben Land verrechnet werden.
Dies bestimmt § 2a Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a EStG. Soweit die negativen Einkünfte nicht ausgeglichen werden können, mindern sie die positiven Einkünfte der jeweils selben Art, die der Steuerpflichtige in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus demselben Staat erzielt (§ 2a Abs. 1 Satz 3 EStG). Die am Schluss eines VZ verbleibenden negativen Einkünfte sind gem. § 2a Abs. 1 Satz 5 EStG gesondert festzustellen.
Verbleibende negative Einkünfte des Erblassers
Stirbt der Erblasser, stellt sich die Frage, wie mit den vorgetragenen, aber nicht verbrauchten Verlusten nach § 2a Abs. 1 EStG (beim Gesamtrechtsnachfolger) umzugehen ist.
Großer Senat des BFH zu § 10d EStG
Bezüglich des nicht ausgenutzten Verlustabzugs nach § 10d EStG hatte der Große Senat des BFH (Beschluss v. 17.12.2007, GrS 2/04, Haufe Index 1939593) entschieden, dass der Erbe diesen nicht nach dem Erbfall weiter nutzen kann, weil der Verlust nur die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Erblassers gemindert habe. Allerdings hat er auch zu verstehen gegeben, dass in Fällen der sog. gespaltenen Tatbestandsverwirklichung und im Fall der Verklammerung von sowohl durch den Erblasser als auch durch den Erben jeweils teilweise verwirklichten Besteuerungsmerkmalen, eine andere Beurteilung hinsichtlich der Vererblichkeit steuerrechtlicher Positionen möglich ist.
Übergang der Hinzurechnungspflicht gem. § 2 AuslInvG
In einem Beschluss zum Übergang der Hinzurechnungspflicht gem. § 2 AuslInvG auf den Erben hat der BFH hierzu entschieden (Beschluss v. 25.8.2010, I R 13/09, Haufe Index 2452588), dass der Erbe bei der Hinzurechnungsregel des § 2 Abs. 1 Satz 3 AuslInvG (nachfolgend § 2a Abs. 3 Satz 3 EStG a. F.) steuerrechtlich in die Rechtsposition des Erblassers eintrete. Der Erblasser habe einen Besteuerungssachverhalt in Gang gesetzt (Verlustabzug), der nach seinem Tod zum Abschluss komme (Wiederhinzurechnung des Verlustes). Es liege eine gespaltene Tatbestandsverwirklichung vor, die es auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Großen Senats rechtfertige, das vom Erblasser verwirklichte Tatbestandsmerkmal "Verlustabzug" dem Erben zuzurechnen.
Beispiel mit einer Immobilie in der Schweiz
A erlangte im Wege der Erbfolge eine in der Schweiz belegene vermietete Immobilie. Der Erblasser tätigte vor seinem Tod diverse Renovierungsaufwendungen, die er zu Lebzeiten nicht in vollem Umfang nach § 2a EStG verrechnen konnte. Die nach Verrechnung übriggebliebenen Verluste des Erblassers wurden für diesen gesondert festgestellt. A setzte nach dem Erbfall die Vermietung der Immobilie fort und erzielte wieder Einkünfte aus der Vermietung. Diese positiven Einkünfte will A mit den gesondert festgestellten Verlusten des Erblassers ausgleichen. Das Finanzamt folgt dem nicht, weil nach R 10d Abs. 9 Satz 9 EStR Verluste nach § 2a Abs. 1 EStG nicht auf den Erben übertragbar sind.
Praxis-Tipp: FG Düsseldorf lässt Verrechnung zu
Das FG Düsseldorf ist dagegen der Auffassung (Urteil v. 20.12.2016, 13 K 897/16 F, 13 K 897/16 F), dass auch im Regelungsbereich des § 2a Abs. 1 EStG eine Verklammerung besteht, bei der Merkmale sowohl vom Erblasser als auch von den Erben verwirklicht worden sind. Der Erblasser hat die negativen Einkünfte aus der Vermietung des Hauses in der Schweiz erzielt, die weder mit anderen Einkünften noch nach § 10d EStG ausgeglichen werden konnten. Nach dem Tod hat A durch die positiven Einkünfte aus der Vermietung des Objekts die Voraussetzungen für den Ausgleich dieser Einkünfte durch die verbliebenen negativen Einkünfte verwirklicht.
§ 2a Abs. 1 EStG enthalte eine in sich geschlossene Gesamtregelung, nach der der (spätere) Abzug verbleibender negativer Einkünfte sowohl systematisch als auch inhaltlich an die (frühere) Versagung des Verlustabzugs anknüpft und ohne die zuvor entstandenen negativen Einkünfte nicht möglich ist. Das rechtfertigt nach Auffassung des FG eine Wertung dahingehend, dass der spätere Abzug von negativen Einkünften mit den zuvor entstandenen negativen Einkünften "verklammert" und auch durch den Erben des Verlusterzielers möglich ist.
Revisionsverfahren anhängig
Gegen die Entscheidung des FG Düsseldorf läuft ein Revisionsverfahren vor dem BFH. Vergleichbare Fälle sollten offen gehalten werden, bis der BFH entschieden hat (IX R 5/17, mittlerweile abgegeben an I R 23/17).