Kann zwischen einer GmbH als Organträger und einer GmbH & atypisch Still als Organgesellschaft eine körperschaftliche Organschaft bestehen?
Die Finanzverwaltung geht davon aus, dass eine Kapitalgesellschaft an der eine atypisch stille Beteiligung besteht, weder Organgesellschaft nach den §§ 14, 17 KStG noch Organträgerin nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG sein kann (BMF, Schreiben v. 20.8.2015, V C 2 - S 2770/12/10001, Tz. 1).
GmbH & atypisch Still als Mitunternehmerschaft
Eine atypische stille Gesellschaft (z.B. GmbH & atypisch Still), die zwar nur im Innenverhältnis besteht, steuerrechtlich aber als Mitunternehmerschaft behandelt wird, scheidet nach überwiegender (strittiger) Meinung als Organgesellschaft aus. Nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung kann eine GmbH, an der eine atypisch stille Beteiligung besteht, nicht Organgesellschaft sein, da sie nicht ihren "ganzen Gewinn" i.S.d. § 14 Abs. 1 KStG an den Organträger abführen kann, da sie aufgrund des Vertrags über die atypisch stille Gesellschaft verpflichtet ist, einen Teil ihres Gewinns an den atypisch still beteiligten Gesellschafter abzuführen.
Urteil des FG Düsseldorf
Das FG Düsseldorf hat sich im Ergebnis dieser Auffassung angeschlossen und entschieden, dass eine atypisch stille Beteiligung an der vermeintlichen Organgesellschaft nicht nur die gewerbesteuerliche, sondern auch die körperschaftsteuerliche Organschaft zerstört (Urteil v. 12.4.2021, 6 K 2616/17 K, G, F, Rev. eingelegt, Az beim BFH I R 17/21).
Gewinnabführung ist verdeckte Gewinnausschüttung
Hat die Organgesellschaft ihren Gewinn entsprechend ihrer Verpflichtung aufgrund des Gewinnabführungsvertrags abgeführt, stellt die handelsrechtliche Gewinnabführung eine Form der Gewinnverwendung bzw. -verteilung i.S.d. § 8 Abs. 3 KStG dar. Die Gewinnabführung aufgrund einer "verunglückten Organschaft" ist nach Ansicht des FG Düsseldorf steuerrechtlich als vGA zu behandeln.
Bescheide offenhalten
Entsprechende Bescheide sollten wegen der anhängigen Revision offengehalten werden.