Der Verpächter eines Gewerbebetriebs hat ein Wahlrecht, durch das er die sofortige Versteuerung der im Betriebsvermögen enthaltenen stillen Reserven vermeiden kann:
Er kann bei Beginn der Verpachtung oder während deren Verlauf die Betriebsaufgabe erklären. Dann liegt eine begünstigte Betriebsaufgabe i. S. d. § 16 Abs. 3 EStG vor. Gibt er keine Erklärung ab, wird die Betriebsfortführungsabsicht unwiderleglich unterstellt, solange und soweit für den Verpächter oder dessen unentgeltlichen Rechtsnachfolger die objektive (zumindest theoretische) Möglichkeit besteht, den Betrieb später wieder in eigener Regie aufzunehmen (§ 16 Abs. 3b EStG).
Erwirbt ein Steuerpflichtiger einen bereits verpachteten Betrieb entgeltlich und besteht der Pachtvertrag fort, geht das Verpächterwahlrecht des Veräußerers nicht auf den Erwerber über. Beim Verpächter ist der Verpachtungsbetrieb einschließlich eines etwaigen Geschäftswerts von vornherein dem Privatvermögen zuzurechnen. Der Verpächter erzielt aus dem Verpachtungsbetrieb Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 EStG (BFH, Urteil v. 29.3.2001, IV R 88/99).
Geht ein bereits verpachteter, nicht aufgegebener Gewerbebetrieb unentgeltlich durch Erbfolge oder Schenkung unter Fortbestand des Pachtvertrags auf einen Dritten über, muss der neue Betriebsinhaber nicht nur die Buchwerte seines Rechtsvorgängers nach § 6 Abs. 3 EStG fortführen, sondern er tritt auch hinsichtlich des Wahlrechts in die Rechtsstellung des Erblassers oder Schenkers ein. Der Rechtsnachfolger kann also zwischen Betriebsaufgabe und Fortführung des Gewerbebetriebs wählen (BFH, Urteil v. 26.7.2006, X R 10/05).
Zweifelhaft erscheint, ob das Verpächterwahlrecht auch bei einem teilentgeltlichen Erwerb besteht, bei dem ein „Veräußerungserlös“ vereinbart wird, der höher ist als der Buchwert des Kapitalkontos des Betriebs. In diesem Fall gehen die stillen Reserven nicht in vollem Umfang, sondern nur zum Teil auf den Betriebsübernehmer über. Bei einem teilentgeltlichen Erwerb, bei dem die Anschaffungskosten höher sind als das Kapitalkonto, ist der Übernehmer nach der sog. Einheitstheorie prinzipiell wie ein entgeltlicher Erwerber zu behandeln.
Tipp: Die praxisrelevante Frage, ob das Verpächterwahlrecht auf den teilentgeltlichen Erwerber übergeht, ist umstritten (bejahend z. B. Wacker, in: Schmidt, EStG, 2013, § 16 Rz 705, 716). Das FG München ist dagegen der Auffassung, dass das Verpächterwahlrecht des Rechtsvorgängers nicht fortgesetzt werden kann, wenn der Betrieb teilentgeltlich übertragen wird (Urteil v. 28.10.2013, 7 K 2500/10, Rev. eingelegt, Az. beim BFH: X R 52/13). Es liegt auf der Hand, dass einschlägige Fälle offen gehalten werden sollten, bis der BFH entschieden hat.