Noch nicht geklärt ist die Frage, ob die unentgeltliche Übertragung von GmbH-Anteilen zum Zwecke der Verlustnutzung durch den Beschenkten steuerlich zulässig ist.
Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört nach § 17 EStG auch der Gewinn aus der Veräußerung von GmbH-Anteilen, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten 5 Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1% beteiligt war. Veräußerungsgewinn ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt. Dieser Betrag kann positiv (Veräußerungsgewinn) oder negativ (Veräußerungsverlust) sein. Geklärt ist, dass das Teileinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. c EStG) und das Teilabzugsverbot (§ 3c Abs. 2 Satz 1 EStG) auch im Verlustfall anzuwenden ist (BFH, Urteil v. 6.4.2011, IX R 40/10, Haufe Index 2720645; Urteil v. 3.11.2015, VIII R 37/13, Rn. 12, Haufe Index 9124099). Fraglich ist, ob die unentgeltliche Übertragung von GmbH-Anteilen zum Zwecke der Verlustnutzung durch den Beschenkten steuerlich zulässig ist.
Beispiel: Unentgeltliche Übertragung einer GmbH-Beteiligung und Veräußerung durch den Rechtsnachfolger
A ist an der X-GmbH zu 100 % beteiligt. Die Anschaffungskosten der GmbH-Anteile haben 100.000 EUR betragen. Ihr tatsächlicher Wert liegt bei 30.000 EUR. Diesen Betrag ist auch ein fremder Dritter (C) bereit zu zahlen. A kann den Verlust mangels anderweitiger positiver Einkünfte nicht nutzen. Er überträgt die GmbH-Anteile unentgeltlich auf seinen Sohn B. Dieser veräußert die Anteile an C und macht in seiner Einkommensteuererklärung folgenden Veräußerungsverlust geltend, den er mit seinen anderen positiven Einkünften verrechnet haben will:
| Veräußerungspreis | 30.000 EUR | |
| davon 60 % | 18.000 EUR | |
| Anschaffungskosten des V | 100.000 EUR | |
| davon 60 % | 60.000 EUR | |
| Veräußerungsverlust | 42.000 EUR |
Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil unentgeltlich erworben, sind als Anschaffungskosten des Anteils die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers maßgebend, der den Anteil zuletzt entgeltlich erworben hat (§ 17 Abs. 2 Satz 5 EStG). Sind die Anteile innerhalb der letzten 5 Jahre unentgeltlich erworben worden, ist eine Verlustberücksichtigung nach § 17 Abs. 2 Satz 6 Buchst. a Satz 1 EStG grundsätzlich ausgeschlossen. Diese Regelung dient dem Zweck zu verhindern, dass der Verlustabzug durch die Gestaltung zu erreichen gesucht wird, dass ein nicht i. S. des § 17 EStG Beteiligter seine Verlustanteile einem gem. § 17 EStG Beteiligten schenkt, der sie anschließend veräußert. Von diesem Ausschluss der Verlustberücksichtigung nach § 17 Abs. 2 Satz 6 Buchst. a Satz 1 EStG gibt es eine Ausnahme: Der Verlustabzug ist zulässig, wenn der Rechtsvorgänger an Stelle des Steuerpflichtigen den Verlustabzug hätte geltend machen können (§ 17 Abs. 2 Satz 6 Buchst. a Satz 2 EStG).
Praxis-Tipp: FG Hamburg sieht keinenn Gestaltungsmissbrauch
Das FG Hamburg hat jüngst entschieden, dass es keinen Gestaltungsmissbrauch i .S. d. § 42 AO darstellt, wenn eine unentgeltliche Übertragung von GmbH-Anteilen nur deshalb erfolgt, um dem Erwerber durch eine Veräußerung zu ermöglichen, den durch die Zurechnung der Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers entstehenden Veräußerungsverlust zum Verlustausgleich im Rahmen der eigenen Einkommensteuerveranlagung zu nutzen (FG Hamburg, Urteil v. 25.11.2015, 2 K 258/14, Haufe Index I9065334, Rev. eingelegt, Az beim BFH IX R 1/16).
Die Ausnahmeregelung des § 17 Abs. 2 Satz 6 Buchst. a Satz 2 EStG soll im Sinne einer "Fußstapfentheorie" gewährleisten, dass die ursprünglichen Anschaffungskosten bei unentgeltlichen Erwerben von Geschäftsanteilen steuerlich nicht "untergehen", weil der Rechtsvorgänger sie im Rahmen der nicht nach § 17 EStG steuerbaren unentgeltlichen Übertragung nicht nutzen kann.
Folgt man der Auffassung des FG Hamburg, kann B den Veräußerungsverlust von 48.000 EUR mit seinen anderen positiven Einkünften verrechnen. Vergleichbare Fälle sollten durch Einspruch offengehalten werden, wenn das Finanzamt die Gestaltung nicht akzeptiert.