zfs 03/2010, Der Beweis von Negativa und arglistigem Verschweigen

– arglistiges Verschweigen und negative Tatbestandsmerkmale als Beweis- und Begründungsproblem –

I.  Allgemeines

Wer negative Tatumstände zu beweisen hat, tut sich schwer. Es ist streng genommen unmöglich, zu beweisen, dass sich etwas nicht ereignet hat. Dementsprechend wurde früher vertreten, dass derjenige, der nur negative Tatsachen in den Prozess einführt, z.B., dass sich etwas nicht ereignet hat, dass man nicht arglistig handelte, etc. von jeglicher Beweislast befreit sei.^[1] Dem folgt heute zu Recht weder die Rechtsprechung, noch die Lehre. Gleichwohl sind die Beweisschwierigkeiten beim Vortrag von negativen Tatbestandsmerkmalen von der Rechtsprechung anerkannt und durch richterrechtliche Vorgaben gemildert.

Macht der Kläger die übliche Vergütung i.S.v. § 612 Abs. 2, 632 Abs. 2, 653 Abs. 2 BGB geltend, so genügt es, wenn er die negative Tatsache, "die Höhe der Vergütung ist nicht bestimmt", behauptet. Der Gegner müsste nun seinerseits nach Ort, Zeit und Höhe substantiiert darlegen, welche andere Vergütungsbestimmung getroffen worden sein soll.^[2] Dem Beklagten wird in diesen Fällen eine sekundäre Darlegungslast gem. § 138 Abs. 2 ZPO auferlegt, die weit über die grundsätzliche Substantiierungspflicht des § 138 Abs. 1 ZPO hinausgeht. Das ist in diesen Fällen gerechtfertigt, um dem Kläger hinsichtlich der grundsätzlichen Beweisschwierigkeit beim Vortrag von negativen Tatbestandsmerkmalen entgegen zu kommen und die materielle Norm faktisch nicht leer laufen zu lassen.

Hinweis

Damit wurde die Last zum notwendigen substantiierten Bestreiten des Beklagten erhöht, während die Beweislast unverändert geblieben ist.^[3]

D.h., der Kläger, der die übliche Vergütung begehrt, hat nun nicht etwa nur Zweifel an der Richtigkeit dieser Darlegung zu wecken (das wäre ein Gegenbeweis^[4]), sondern muss die Un...