Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 773 BGB – Ausschluss der Einrede der Vorausklage.

Prof. Dr. Eckart Brödermann

Gesetzestext

(1) Die Einrede der Vorausklage ist ausgeschlossen:

1.	wenn der Bürge auf die Einrede verzichtet, insbesondere wenn er sich als Selbstschuldner verbürgt hat,
2.	wenn die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner infolge einer nach der Übernahme der Bürgschaft eingetretenen Änderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthaltsorts des Hauptschuldners wesentlich erschwert ist,
3.	wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet ist,
4.	wenn anzunehmen ist, dass die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird.

(2) In den Fällen der Nummern 3, 4 ist die Einrede insoweit zulässig, als sich der Gläubiger aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der er ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht hat; die Vorschrift des § 772 Abs. 2 Satz 2 findet Anwendung.

A. Überblick und Bedeutung.

Rn 1

§ 773 hilft dem Gläubiger. Er schränkt den Grundsatz der Subsidiarität der Bürgschaft (s Vor § 765 Rn 12) ein: § 773 I Nr 1 lässt die vertragliche Abbedingung der Einrede der Vorausklage aus § 771 zu, durch die eine selbstschuldnerische Bürgschaft begründet wird; darin liegt die größte Bedeutung der Vorschrift (Erman/Zetzsche § 773 Rz 1). Ferner enthält § 773 in I Nr 2–4 Tatbestände, in denen ein gesetzlicher Ausschluss der Einrede der Vorausklage vorgesehen ist. Die Norm ist insoweit nicht abschließend: vgl § 771 Rn 3 zu weiteren gesetzlichen Ausschlüssen der Einrede der Vorausklage.

Rn 2

Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft haftet der Bürge primär ab Fälligkeit der Hauptschuld (BGHZ 175, 161, 169) neben dem Hauptschuldner, aber nicht als Gesamtschuldner (RGZ 134, 126, 128; BGH WM 84, 128, 131). Der Gläubiger kann unmittelbar den Bürgen in Anspruch nehmen (BGHZ 169, 1, 16; Erman/...

Jetzt kostenlos 4 Wochen testen

Anmelden und Beitrag in meinem Produkt lesen