Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 1113 BG ... / B. Entstehung der Hypothek.

Rn 5

Die Hypothek entsteht durch (formlose) Einigung und Eintragung (§ 873; Ausn: Wertpapierhypothek, § 1188). Bei fehlender oder unwirksamer Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger entsteht eine Eigentümergrundschuld (aA Ddorf ZIP 15, 1650 und die hM: kein Grundpfandrecht). Aus der Einigung ergibt sich auch, ob bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags der Anspruch des Darlehensgebers aus § 812 gesichert ist (dazu RG JW 11, 653).

Rn 6

Für die Entstehung der Hypothek gilt das Abstraktionsprinzip: Mängel der schuldrechtlichen Bestellungsabrede und ggf der Vereinbarung zwischen Eigentümer und (von diesem verschiedenen) Schuldner, zB deren Sittenwidrigkeit (aA Karlsr FGPrax 13, 253) oder die Verfassungswidrigkeit eines Urteils, aufgrund dessen sie begründet wurde (BGH NJW 13, 1676 [BGH 20.03.2013 - XII ZB 81/11]), sind für die Entstehung der Hypothek grds bedeutungslos (BGH NJW-RR 00, 1431 [BGH 20.06.2000 - XI ZR 237/99]); entsteht die Forderung nicht, steht die Hypothek dann dem Eigentümer zu (§ 1163 I 1). Anders ist es bei der Hypothek für eine wucherische Forderung; hier ist auch die Hypothekenbestellung nichtig (Karlsr FGPrax 13, 253 [OLG Karlsruhe 01.07.2013 - 11 Wx 19/13]; s.a. § 1191 Rn 4).

Rn 7

Die Eintragung der Hypothek erfordert eine Eintragungsbewilligung des eingetragenen Eigentümers. Die Erklärung der Auflassung enthält nicht die Ermächtigung des künftigen Eigentümers zur Grundstücksbelastung (Schöner/Stöber Rz 3312); zur Kaufpreisfinanzierung bedarf der Grundstückskäufer deshalb einer Vollmacht des Verkäufers (s.a. § 1191 Rn 5). Diese muss noch bei Stellung des Eintragungsantrags bestehen (München DNotZ 19, 757 [OLG München 15.01.2019 - 34 Wx 389/18]). Sehr umstritten ist, ob bei Erteilung der Vollmacht durch die Erben des eingetragenen Eigentümers deren Vorein...