§ 137 Abs 4 Satz 1 SGB III begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken.
a) Das Eigentumsrecht des Art 14 Abs 1 GG ist bereits deshalb berührt, weil die Neuregelung des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III eine deutliche Verschlechterung gegenüber dem bisherigen Rechtszustand unter Geltung des AFG bis 31. Dezember 1997 darstellt. Der Anspruch der Klägerin auf Alg ist im vorliegenden Fall bereits im Jahre 1997 entstanden. Die dreijährige Rahmenfrist des § 124 Abs 1 SGB III wurde mithin unter Geltung des AFG erfüllt, weshalb dieses Anwartschaftsrecht durch die Neuregelung tangiert wurde. Wie vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bereits mehrfach entschieden (vgl BVerfGE 72, 9; 74, 9, 25; 74, 203, 213; 76, 220, 235; 92, 365, 404), fällt der Anspruch auf Alg unter den Schutzbereich des Art 14 Abs 1 GG (vgl Papier in Maunz/Dürig, GG, RdNr 152 ff zu Art 14 GG, 40. Lfg, Juni 2002). Die Neuregelung des § 137 Abs 4 SGB III berührt den Schutzbereich dieses Grundrechts, soweit die unter Geltung des AFG bereits zurückgelegte Anwartschaft mit einer neuen Belastung (§ 137 Abs 4 Satz 1 SGB III) beschwert wird. Dahinstehen kann deshalb, inwieweit auch die Bewilligung von Alg ebenfalls bereits eine eigentumsgeschützte Position zu Gunsten der Klägerin darstellt, in die nachträglich auf Grund der in § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III normierten Rechtsfolge eingegriffen wurde.
Der “Eingriffscharakter” des § 137 Abs 4 SGB III erschließt sich zunächst aus einer rechtsgeschichtlichen Betrachtung der Behandlung des Lohnsteuerklassenwechsels unter Ehegatten im AFG. Zunächst wurde im AFG die Lohnsteuerklasse bei der Höhe des Alg überhaupt nicht berücksichtigt. Nach §§ 111, 112 AFG wurde ab 1969 lediglich ein “Hauptbetrag” (nebst Familienzuschlägen) ermittelt, für dessen Höhe die vorherige Lohnsteuerklasse des Arbeitslosen irrelevant war. Mit dem Haushaltsstrukturgesetz-AFG vom 18. Dezember 1975 (BGBl I 3113) wurde zum 1. Januar 1976 erstmals die Berechnung des Alg nach Leistungsgruppen (entsprechend der Lohnsteuerklasse) eingeführt. Der neue § 113 AFG sah eine Berücksichtigung des Wechsels von Lohnsteuerklassen nur vor, wenn der Ehegatte des Arbeitslosen nunmehr keine oder nur noch eine Teilzeitbeschäftigung ausübte. § 113 Abs 2 AFG idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des AFG (5. AFG-ÄndG) vom 23. Juli 1979 (BGBl I 1189; in Kraft ab 1. August 1979) bestimmte schließlich, dass ein Steuerklassenwechsel zwischen Ehegatten bei der Höhe des Alg nur berücksichtigt wird, wenn der Arbeitslose dies beantragt. Es stand mithin zur Disposition des Arbeitslosen, ob er den Lohnsteuerklassenwechsel arbeitsförderungsrechtlich berücksichtigt haben wollte. Mit Wirkung zum 1. Januar 1981 wurde § 113 Abs 2 AFG durch das Steuerentlastungsgesetz 1981 vom 16. August 1980 (StEntlG 1981, BGBl I 1381) neu gefasst. § 113 Abs 2 AFG lautete nunmehr:
“(2) Haben Ehegatten die Steuerklassen gewechselt, so werden die neu eingetragenen Lohnsteuerklassen von dem Tage an berücksichtigt, an dem die Änderung wirksam wird. Entsprechen die neu eingetragenen Lohnsteuerklassen an diesem Tage offensichtlich nicht dem Verhältnis der monatlichen Arbeitslöhne beider Ehegatten, so sind die diesem Verhältnis entsprechenden Lohnsteuerklassen für die Höhe des Arbeitslosengeldes maßgebend. Ein Ausfall des Arbeitslohns, der den Anspruch auf eine lohnsteuerfreie Lohnersatzleistung begründet, bleibt bei der Beurteilung des Verhältnisses der monatlichen Arbeitslöhne außer Betracht.”
Diese Fassung des § 113 Abs 2 AFG galt im Wesentlichen unverändert von 1981 bis zum Inkrafttreten des SGB III am 1. Januar 1998. Lediglich Satz 4 des Abs 2 wurde durch das Gesetz zur Änderung von Fördervoraussetzungen im AFG und in anderen Gesetzen vom 18. Dezember 1992 (BGBl I, 2044) angefügt.
Zur Begründung der Neufassung des § 113 Abs 2 AFG ist in den Materialien des StEntlG 1981 (BT-Drucks 8/3901, S 77) ausgeführt:
“Ein Steuerklassenwechsel soll künftig immer dann berücksichtigt werden, wenn der Steuerklassenwechsel objektiv geboten war, beispielsweise, wenn sich der Arbeitsverdienst eines Ehegatten nach der Ausstellung der Lohnsteuerkarten erheblich verändert hat. In diesen Fällen sollen die Lohnsteuerklassen maßgebend sein, die dem Verhältnis der Arbeitslöhne beider Ehegatten entsprechen.”
Es war also klar erkennbarer Wille des Gesetzgebers, die “objektive Gebotenheit” eines Steuerklassenwechsels zwischen Ehegatten zu überprüfen. Unter Geltung des § 113 Abs 2 AFG hatte sich die Praxis so entwickelt, dass bei jedem Steuerklassenwechsel von Ehegatten eine Zweckmäßigkeitsprüfung seitens der Bundesanstalt (jetzt: Bundesagentur) für Arbeit (BA) zu erfolgen hatte. Bezogen zu dem Zeitpunkt, zu dem der Steuerklassenwechsel wirksam wurde, beide Ehegatten Arbeitsentgelte, so war eine steuerrechtliche Zweckmäßigkeitsprüfung vorzunehmen; bezog ein Ehegatte oder bezogen beide in diesem Zeitpunkt Entgeltersatzleistungen, so war eine fiktive steuerrechtliche Zweckmäßigkeitsprüfung unter Berücksichtigung des Arbeitsentgelts erforderlich, das vor dem Bezug der Entgeltersatzleistung verdient worden war (arbeitsförderungsrechtliche Tunlichkeitsprüfung). Die von Ehepartnern geänderten Lohnsteuerklassen wurden jeweils arbeitsförderungsrechtlich zu Grunde gelegt, wenn die neu eingetragenen Lohnsteuerklassen “den geringsten gemeinsamen Lohnsteuerabzug zur Folge haben” (so Urteil des Senats vom 11. Februar 1988, BSG SozR 4100 § 113 Nr 7, S 44; Zusammenfassung der Rspr des BSG zu § 113 Abs 2 AFG in dem Urteil des Senats vom 4. September 2001 – BSGE 88, 299, 302 f). Das Arbeitsamt war unter Geltung des § 113 Abs 2 AFG bei einem Steuerklassenwechsel immer verpflichtet, die materielle Richtigkeit der Steuerklassenwahl im Einzelnen zu überprüfen und auch das Alg nach dem Ergebnis dieser Prüfung zu berechnen (vgl auch BSG SozR 4100 § 113 Nr 11, S 64 f). Im hier zu entscheidenden Fall hätte die Klägerin also unter Geltung des § 113 Abs 2 AFG Alg nach einer anderen Leistungsgruppe beziehen können, weil angesichts der – nicht im Einzelnen festgestellten – Einkünfte ihres Ehemanns aus abhängiger Beschäftigung die Lohnsteuerklassenkombination IV/IV (Klägerin/Ehemann) materiell (angesichts der Einkommensverhältnisse: aktuelles Arbeitsentgelt des Ehemannes, Arbeitsentgelt der Klägerin vor dem Alg-Bezug) wohl die richtige war. § 113 Abs 2 AFG erlaubte es mithin, dass der Ehemann der Klägerin Steuern nach Lohnsteuerklasse III bezahlt hätte, während die Klägerin Alg unter Zugrundelegung einer “besseren” Lohnsteuerklasse als der eingetragenen Klasse V (sei es ebenfalls nach Steuerklasse III oder nach IV) erhalten konnte.
Dieses Ergebnis lässt sich unter Geltung des § 137 Abs 4 SGB III einfachrechtlich nicht mehr rechtfertigen. § 137 Abs 4 Satz 1 SGB III enthält zwei Alternativen der Berücksichtigung des Lohnsteuerklassenwechsels zwischen Ehegatten, je nach dem, ob sich aus dem Wechsel ein höherer Anspruch auf Alg ergeben könnte.
- Hätte die Klägerin auf Grund des Wechsels der Lohnsteuerklasse einen Anspruch auf höheres Alg, so prüft die BA, ob die neu eingetragenen Lohnsteuerklassen dem Verhältnis der monatlichen Arbeitsentgelte beider Ehegatten entsprechen (§ 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB III).
- Hätte die Klägerin auf Grund des Wechsels der Lohnsteuerklasse einen Anspruch auf niedrigeres Alg, findet der Wechsel mithin zu Ungunsten der Klägerin statt (vgl zur Struktur des § 137 Abs 4 SGB III insbes Pilz in Gagel, § 137 SGB III RdNr 61 ff, Stand Juli 2003), so braucht die BA hingegen keine arbeitsförderungsrechtliche Tunlichkeitsprüfung mehr vorzunehmen, sie kann ohne jede materielle Prüfung in der Sache von der arbeitsförderungsrechtlich ungünstigeren Kombination zu Lasten der Ehepartner ausgehen (§ 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III).
Letzteres ist im vorliegenden Fall geschehen. Die Klägerin hat die Lohnsteuerklasse V gewählt, die arbeitsförderungsrechtlich wegen ihrer Untunlichkeit zu einer geringeren Leistung führt, obwohl sie steuerrechtlich -möglicherweise – zweckmäßiger ist. Auf Grund der Norm des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III muss sie sich an dieser (arbeitsförderungsrechtlich ungünstigen) Wahl festhalten lassen. § 137 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB III entbindet die BA gänzlich von einer materiellen Prüfung der arbeitsförderungsrechtlichen Tunlichkeit der Lohnsteuerklassenwahl.
Mithin stellt § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III eine Verschlechterung des Rechtszustandes im Vergleich zu § 113 Abs 2 AFG dar. Die Neufassung des § 137 Abs 4 SGB III insgesamt wird in den Materialien zum Arbeitsförderungs-Reformgesetz (AFRG) vom Gesetzgeber mit lediglich einem Satz wie folgt gerechtfertigt:
“Die Vorschrift entspricht in neuem Aufbau im Wesentlichen den §§ 111 Abs 2, 113 AFG. Die Neuregelung zum Steuerklassenwechsel von Ehegatten soll stärker als das geltende Recht (§ 113 Abs 2 AFG) Manipulationen zu Lasten der Arbeitslosenversicherung verhindern” (BT-Drucks 13/4941, S 179).
Die Verfassungsgemäßheit des § 137 Abs 4 SGB III ist auch im Lichte dieser Gesetzesbegründung zu würdigen. Denn der Wechsel des “Regimes” von § 113 Abs 2 AFG zu § 137 Abs 4 SGB III könnte die Klägerin in ihrem Eigentumsgrundrecht aus Art 14 Abs 1 GG beeinträchtigen. Eine das Eigentumsrecht einschränkende Norm muss den Anforderungen genügen, die an eine Inhalts- und Schrankenbestimmung iS des Art 14 Abs 1 Satz 2 GG zu stellen sind (vgl Spellbrink, in: Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 39 RdNr 40 ff). Regelungen, die zu Eingriffen in eigentumsrechtlich geschützte Positionen führen, sind nur zulässig, wenn sie durch Gründe des öffentlichen Interesses unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt sind. Dabei müssen die Eingriffe zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein, insbesondere dürfen sie den Betroffenen nicht übermäßig belasten und für ihn deswegen unzumutbar sein (beispielhaft BVerfGE 76, 220, 238 f). Das genannte Regelungsziel des Gesetzgebers, Manipulationen zu Lasten der Arbeitslosenversicherung zu verhindern, ist in der vorliegenden Fallkonstellation (Klägerin hat bereits Alg nach Lohnsteuerklasse III ≪Leistungsgruppe C≫ bewilligt erhalten) nicht zu erreichen (so bereits zutreffend: Urteil des 11. Senats vom 29. August 2002, SozR 3-4300 § 137 Nr 3, S 15 ff). Die Klägerin erhielt bereits das für sie höchstmögliche Alg. Ein Lohnsteuerklassenwechsel in eine Lohnsteuerklasse, aus der sich ein niedrigeres Alg ergibt, stellt keine Manipulation zu Lasten der Arbeitslosenversicherung dar. Von daher stimmt bereits der angegebene Gesetzeszweck nicht mit der tatsächlichen Auswirkung des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III überein.
Diese zu erheblichen Leistungseinschränkungen führende Regelung ist aber auch im Hinblick auf andere denkbare Ziele nicht erforderlich. Eine Regelung ist erforderlich, wenn keine anderen, den Bürger weniger belastenden Maßnahmen zur Verfügung stehen, mit denen das gleiche Ziel erreicht werden kann. Eine solche Regelung lag mit § 113 Abs 2 AFG vor, die auch den (arbeitsförderungsrechtlichen) Schutz von Ehepartnern bei der Wahl von “falschen” Lohnsteuerklassen nach Eintritt von Arbeitslosigkeit bezweckte. Den oben zitierten Vorgängerregelungen des § 137 Abs 4 SGB III kann ein gewisser Schutzzweck zu Gunsten von Ehepaaren nicht abgesprochen werden, den § 137 Abs 4 SGB III weitgehend aufhebt. Zwar war die obligatorische Zweckmäßigkeitsprüfung gemäß § 113 Abs 2 Satz 2 AFG verwaltungsaufwändig, jedoch ist nach dem Gesamtkonzept des § 137 Abs 4 Satz 1 SGB III die Beklagte keineswegs von jeder Zweckmäßigkeitsprüfung befreit, vielmehr hat sie eine solche in unsystematischer und tendenziell gleichheitswidriger (Art 3 Abs 1 GG) Weise durchzuführen (vgl sogleich 1b), wenn Ehepartner eine Lohnsteuerklassenkombination wählen, die zu einem höheren Alg führt (§ 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB III). Hieraus folgt nicht, dass der Gesetzgeber das Regelungskonzept des § 113 Abs 2 Satz 2 AFG (aus verfassungsrechtlichen Gründen) nicht hätte aufgeben dürfen. Vielmehr ist lediglich festzuhalten, dass das neue Konzept des § 137 Abs 4 SGB III nicht erforderlich war in dem Sinne, dass eine den Bürger weniger belastende gesetzliche Regelung nicht denkbar wäre bzw zu demselben Ergebnis führen könnte. Dabei kann auch dahinstehen, ob die ursprüngliche Regelung des AFG ab 1969 vorzugswürdig wäre, nach der die Lohnsteuerklasse sich überhaupt nicht auf die Höhe des Alg auswirkte. Letztlich kann dies dahinstehen, zeigt der Vergleich unterschiedlicher Regelungsmöglichkeiten doch, dass die Regelung des § 137 Abs 4 Satz 1 SGB III jedenfalls im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht erforderlich war. Im Hinblick auf die ab dem Jahre 2006 bestehende Rechtslage bleibt zu überdenken, ob eine Überprüfung des Lohnsteuerklassenwechsels von Ehegatten unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität ganz aufgegeben werden könnte. Nach den Regelungen des Gesetzes zur Reform am Arbeitsmarkt (vom 24. Dezember 2003, BGBl I 3002) wird der Anspruch auf Alg gemäß § 127 SGB III im Regelfall (für unter 55-jährige) nur noch zwölf Monate betragen. Da durch die Regelungen des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (sog “Hartz IV-Gesetz” vom 24. Dezember 2003, BGBl I 2954) die Anschluss-Alhi ab 1. Januar 2005 gänzlich entfallen wird, dürfte sich bei einem dann im Regelfall einjährigen Bezug von Alg verstärkt die Frage stellen, inwiefern der Gesetzgeber nicht generell bei der Höhe des Alg an die bei Arbeitslosmeldung vorliegende Lohnsteuerklasse anknüpfen könnte, ohne dass spätere Wechsel überhaupt Berücksichtigung finden.
Unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit ergeben sich Bedenken auch aus der Relation von gesetzgeberischem Ziel (Vermeidung von Missbrauch bzw Verwaltungsvereinfachung) und Tragweite des Eingriffs beim Versicherten. Letzterer verliert faktisch – zusammen mit seinem Ehegatten – das Recht, die steuerlich sinnvolle Steuerklasse zu wählen auch dann, wenn vor Eintritt der Arbeitslosigkeit die zweckmäßigen Lohnsteuerklassen gewählt worden waren. Hinzu kommt, dass die Auswirkungen des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III keinesfalls minimal und ohne weiteres hinnehmbar sind. Die Klägerin “verliert” hier im konkreten Fall in nur knapp vier Monaten Arbeitslosigkeit Alg in Höhe von etwa 2.800,00 DM und auch von April bis August Alhi in Höhe von weiteren 2.000,00 DM, die sie auch nicht später zurückerhält, weil ein “Alg-Jahresausgleich” nicht stattfindet. Durch § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III erleidet sie mithin eine substanzielle Einbuße an ihrem eigentumsgeschützten Recht auf Alg. Stellt man die Bedürfnisse des Bürgers – die unter Geltung des § 113 Abs 2 AFG noch gewahrt waren – und die Bedürfnisse der Verwaltung gegenüber (insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass nach § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB III weiterhin eine intensive Zweckmäßigkeitsprüfung geboten ist), so bestehen erhebliche Bedenken, ob die Neuregelung des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III als dem Arbeitslosen zumutbar betrachtet werden kann.
b) Der Übergang von dem Regelungskonzept des § 113 Abs 2 AFG zu dem des § 137 Abs 4 SGB III kann im Rahmen des Art 3 Abs 1 GG auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität gerechtfertigt werden. Unter diesem Gesichtspunkt hat das BVerfG typisierende und pauschalierende Regelungen bei der Bestimmung der Höhe des Alg im Regelfall für zulässig erachtet (vgl Osterloh in Sachs, GG, 3. Aufl 2002, RdNr 104 ff zu Art 3 GG; Spellbrink in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 39 RdNr 148 ff, jeweils mwN). Die Gewährung von Alg ist ein Massenphänomen und soll nicht mit aufwändigen Einzelfallprüfungen belastet werden, wobei das BVerfG auch betont hat, dass es im Interesse des Leistungsempfängers liege, die Leistung zeitnah (schnell) zu erhalten (vgl BVerfGE 63, 255, 262). Indessen rechtfertigt die Notwendigkeit der Ordnung und verwaltungspraktikablen Bearbeitung von Massenerscheinungen in Form typisierender Regelungen nicht jede Härte im Einzelfall. Die Grenzen zulässiger Typisierung hat das BVerfG wie folgt umschrieben: Eine Typisierung setze voraus, “dass die durch sie eintretenden Härten und Ungerechtigkeiten nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist. Wesentlich ist ferner, ob die Härten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären; hierfür sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht” (vgl BVerfGE 84, 348, 360; vgl auch BVerfGE 87, 234, 255 f; 91, 93, 115).
Insofern bestehen vielmehr Bedenken gegen das Regelungskonzept des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 und Nr 2 SGB III. Wenn einzig die Verwaltungspraktikabilität im Vordergrund der Regelung stehen würde, so ist die unterschiedliche Behandlung von Lohnsteuerklassenwechseln, die zu einem höheren und solchen, die zu einem niedrigeren Alg führen, kaum zu rechtfertigen. Denn nach § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB III hat die Beklagte eine (verwaltungsaufwändige) materielle Zweckmäßigkeitsprüfung des Lohnsteuerklassenwechsels vorzunehmen, wenn der Alg-Anspruch des Arbeitslosen auf Grund des Lohnsteuerklassenwechsels höher ausfallen würde. Insoweit ist gegenüber der alten Rechtslage nach § 113 Abs 2 AFG keine Änderung eingetreten. Die Neuregelung kann im Einzelfall aber zu Ergebnissen führen, die im Widerspruch zur pauschalen Berücksichtigung der für das Alg “schlechteren” Lohnsteuerklasse nach § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III stehen.
Lag etwa bei einem arbeitslosen Ehepartner bei Arbeitslosmeldung zunächst die Lohnsteuerklasse V vor und war diese auch der Bewilligung zu Grunde gelegt worden (Leistungsgruppe D), wechselte dieser Arbeitslose aber später in Lohnsteuerklasse III (Leistungsgruppe C), so ist dieser Wechsel im Sinne des Gesetzgebers wohl “manipulativ”, da mit ihm eine höhere Leistung bezweckt wird. (Einen solchen Wechsel hat die Klägerin im Übrigen im Jahre 1999 wieder vorgenommen). Dieser “manipulative” Wechsel ist zu Gunsten des Arbeitslosen aber auch dann zu berücksichtigen, wenn sich nach der Zweckmäßigkeitsprüfung ergibt, dass die Kombination der Lohnsteuerklassen IV/IV die zweckmäßigste für das Ehepaar gewesen wäre. Denn im Rahmen der Zweckmäßigkeitsprüfung nach § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB III genügt die Wahl einer bloß “zweckmäßigeren” Lohnsteuerklassenkombination (vgl BSGE 88, 299 = SozR 3-4300 § 137 Nr 1). Die Wahl der zweckmäßigsten Kombination ist hier gerade nicht erforderlich. Insofern bestehen Bedenken, ob diese unterschiedliche Behandlung von Ehepaaren auch im Lichte des Art 3 Abs 1 GG gerechtfertigt werden kann. Während bei dem Ehepaar, dessen Leistungsempfänger in eine arbeitsförderungsrechtlich “schlechtere” Lohnsteuerklasse wechselt, diese gemäß § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III ohne jede Prüfung zu Grunde gelegt wird, wird zu Gunsten des Alg-Empfängers, der eine günstigere (und die Solidargemeinschaft mithin stärker belastende) Lohnsteuerklassenkombination wählt, eine umfangreiche und aufwändige Zweckmäßigkeitsprüfung durchgeführt, an deren Abschluss ihm auch dann das höchstmögliche Alg nach Leistungsgruppe C (Lohnsteuerklasse III) zusteht, wenn die Kombination IV/IV steuerrechtlich die richtige gewesen wäre.
Als völlig “ungereimt” und nicht berechenbar erweist sich das Regelungskonzept des § 137 Abs 4 SGB III schließlich im Fall einer Zweckmäßigkeitsprüfung nach § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB III, bei der ebenfalls ein Wechsel des Leistungsempfängers von Lohnsteuerklasse V in Lohnsteuerklasse III erfolgt, die Kombination III/V sich aber noch nicht einmal als die zweckmäßigere erweist, weil etwa das zu berücksichtigende Arbeitsentgelt des Partners leicht über dem der Berechnung des Alg zu Grunde liegenden Arbeitsentgelt des Arbeitslosen liegt. Stellt die Beklagte in diesem Fall nach einer aufwändigen Zweckmäßigkeitsprüfung im Rahmen des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB III fest, dass die Lohnsteuerklassenkombination IV/IV die zweckmäßigste wäre, so scheidet eine Berücksichtigung dennoch aus, wenn die bisherige Lohnsteuerklasse V die zweckmäßigere Lohnsteuerklasse und die vom Leistungsempfänger tatsächlich gewählte Klasse III die unzweckmäßigste aller drei möglichen Kombinationen ist. In diesem letzteren Fall wird dem Arbeitslosen dann aber auch die Gewährung von Alg nach der zweckmäßigen Lohnsteuerklasse IV verweigert, weil nach den zu Grunde liegenden Arbeitsentgelten der beiden Ehepartner für den Leistungsempfänger die neu gewählte Lohnsteuerklasse III nicht einmal die zumindest zweckmäßigere gewesen wäre. (Dies ist im vorliegenden Falle für die Zeiträume ab 11. Januar 1999 offenbar geschehen). Die Beklagte müsste hier aber lediglich das mit erheblichem Aufwand gewonnene Ergebnis noch in einem Bescheid “umsetzen”, was sie aber auf Grund des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB III unterlassen darf.
Hierbei ist auch zu beachten, dass nach § 137 Abs 4 Satz 1 iVm § 137 Abs 4 Satz 2 SGB III hinsichtlich der Ermittlung der jeweils für den steuerrechtlichen Vergleich zu Grunde zu legenden Arbeitsentgelte der Ehegatten auf den Tag abzustellen ist, an dem der Lohnsteuerklassenwechsel wirksam wurde (vgl umfassend BSG SozR 4100 § 113 Nr 7). Damit ist insbesondere für einen Arbeitslosen, der bereits im Bezug einer Lohnersatzleistung ist, auch die Frage, von welchem (insofern fiktiven) Arbeitsentgelt bei ihm die Arbeitsverwaltung gemäß § 137 Abs 4 Satz 2 SGB III jeweils ausgehen wird, nicht einfach zu beantworten, sodass stets von Unwägbarkeiten abhängig ist, von welchem “Arbeitsentgelt” bei dem Vergleich der Ehegatteneinkommen auszugehen ist bzw welche Gestaltung sich als zweckmäßig (oder zweckmäßiger) erweist und ggf im Rahmen des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB III noch zu berücksichtigen ist oder nicht. Der Senat tritt nicht zuletzt deshalb den Ausführungen des 11. Senats des BSG bei, der auf den Wertungswiderspruch zwischen den steuerrechtlichen Regelungen und deren arbeitsförderungsrechtlichen Konsequenzen hingewiesen hat (BSG SozR 3-4300 § 137 Nr 3, S 15 f). Die dem Leistungsempfänger bereits durch Bescheid bewilligte grundrechtsgeschützte Rechtsposition (Anspruch auf Alg nach Leistungsgruppe C) wird nachträglich eingeschränkt, nur weil er eine steuerrechtlich zulässige und vielleicht sogar steuerrechtlich erwünschte Handlungsoption wahrgenommen hat. Arbeitsförderungsrechtlich lässt sich diese – zum Teil erhebliche – Einbuße jedenfalls nicht rechtfertigen. Die Beitragshöhe bemisst sich ohnehin nach dem Bruttoentgelt (§ 341 Abs 3 SGB III), ohne dass es hierfür auf die Lohnsteuerklasse ankäme, und durch den Wechsel der Lohnsteuerklasse ändert sich auch am leistungsrechtlichen Status des Arbeitslosen (Verfügbarkeit, Beschäftigungssuche) nichts. Die Gefahr erheblicher Einbußen bei der Höhe des Alg wegen eines Steuerklassenwechsels erschließt sich dem Laien somit nicht unmittelbar, und es kann keinesfalls unterstellt werden, dass die Folgen sich aus der “Natur der Sache” herleiten oder “auf der Hand liegen”.
Von daher vermag auch das Argument, der Arbeitslose wähle schließlich “in freier Entscheidung” die für ihn arbeitsförderungsrechtlich schlechtere Lohnsteuerklasse und müsse sich folglich an dieser “freien Wahl” festhalten lassen (ebenso Pawlak in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 11 RdNr 323), wenig zu überzeugen. Dieses Argument könnte nur verfangen, wenn unterstellt werden könnte, dass die Ehegatten unter Berücksichtigung aller Rechtsfolgen (unter Unterstellung der fiktiven Situation einer rationalen Wahl) die Steuerklassenwahl getroffen hätten. Wie dargelegt ist es aber auch für einen Fachmann äußerst schwer einzuschätzen, welche leistungsrechtlichen Folgen ein Lohnsteuerklassenwechsel haben kann. Auch der hier zu entscheidende Fall zeigt, dass die steuerrechtlich aktuell zweckmäßigere Wahl für die Ehegatten (Ehefrau Lohnsteuerklasse V/Ehemann Lohnsteuerklasse III) ab 1. Januar 1998 zwar einen möglicherweise Steuervorteil zur Folge hatte, arbeitsförderungsrechtlich aber zu erheblichen Einbußen bei der Klägerin führte, die auch nicht – im Rahmen eines “Alg-Jahresausgleichs” – wieder reparabel sind. Von einer “freien Wahl” der Lohnsteuerklasse durch den Arbeitslosen kann danach nur ausgegangen werden, wenn ihm zuvor die arbeitsförderungsrechtlichen Konsequenzen eines derartigen Wechsels deutlich vor Augen geführt worden sind (hierzu sogleich unter 2.)