ZErb 06/2025, Voraussetzungen zur Verwirkung des Anspruc ... / 2 Anmerkung

In seiner Entscheidung prüft das OLG detailliert, wann ein Testamentsvollstrecker zur Rückzahlung der Testamentsvollstreckervergütung aufgrund Verwirkung verpflichtet ist. Es macht aber auch interessante Ausführungen für die Gestaltungspraxis zu der Frage, ob und wie ein Notar, welcher ein Testament des Erblassers beurkundet hat, auch als Testamentsvollstrecker über den Nachlass berufen werden kann.

Das Gericht prüft zunächst, ob die Erben überhaupt prozessführungsbefugt waren, die Ansprüche des Nachlasses gegenüber den Testamentsvollstrecker auf Rückzahlung der durch ihn entnommenen Vergütung geltend zu machen. Zwar kann gem. § 2212 BGB grundsätzlich nur der Testamentsvollstrecker Rechte gerichtlich geltend machen. Allerdings dürfte wohl nicht zu erwarten sein, dass der Testamentsvollstrecker Ansprüche gegen sich selbst geltend macht. Insofern bestünde, wenn die Regelung des § 2212 BGB abschließend wäre, eine Rechtsschutzlücke zulasten der Erben. Das OLG schließt diese Lücke dadurch, dass es annimmt, dass der Testamentsvollstrecker im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 2219 BGB gegen sich selbst an der Ausübung des Amts verhindert sei. Insofern stellte sich dann die Frage, wer stattdessen die Ansprüche gegenüber dem Testamentsvollstrecker geltend machen konnte.

In dem vorliegenden Fall war es so, dass die Erblasser mehrere Personen zu Testamentsvollstreckern berufen hatten. Es existierte somit hier ein zweiter Testamentsvollstrecker. Doch auch dieser soll nach der Entscheidung des OLG an der Prozessführung gehindert gewesen sein. Diese Ansicht stützt das OLG zunächst darauf, dass die Erblasser in ihrem Testament angeordnet hatten, dass die Testamentsvollstrecker nur gemeinsam handeln können. Letztendlich stellt eine solche Regelung aber nur die...