Kartellrechtskrimi Edeka - Kaiser's Tengelmann

Zusammenfassung Sachverhalt

Im Frühjahr 2015 beabsichtigte EDEKA, die Konkurrentin Kaiser’s Tengelmann (KT) zu übernehmen. Das entsprechende Zusammenschlussvorhaben wurde vom Bundeskartellamt mit Verfügung vom 31.03.2015 untersagt. Das Bundeskartellamt war zu dem Ergebnis gekommen, dass der Zusammenschluss eine erhebliche Behinderung effektiven Wettbewerbs auf Absatzmärkten im Lebensmitteleinzelhandel im Großraum Berlin, im Großraum München und in Nordrhein-Westfalen, sowie auf Beschaffungsmärkten für Produkte des Lebensmitteleinzelhandels führen würde.

Am 28.04.2015 beantragten die Parteien eine so genannte Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB, mit der der amtierende Wirtschaftsminister sich über eine kartellbehördliche Untersagungsverfügung hinwegsetzen und Zusammenschlüsse freigeben kann, "wenn im Einzelfall die Wettbewerbsbeschränkung von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen wird oder der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist". Der Bundeswirtschaftsminister a.D. Gabriel sah diese Voraussetzungen als erfüllt an und erachtete die zusammenschlussbedingten Wettbewerbsnachteile unter dem Gesichtspunkt der Gemeinwohllage „Erhalt von Arbeitsplätzen und Beschäftigungssicherung“ und „Erhalt von Arbeitnehmerrechten“ dann für aufgewogen, wenn der zum 31.12.2015 vorhandene Personalbestand bei Kaisers Tengelmann von rund 16.000 Mitarbeitern für die Dauer von fünf Jahren nach Übernahme erhalten bleibt und überdies die bei Kaisers Tengelmann vorhandenen Betriebsratsstrukturen bis mindestens zum Jahr 2022 durch Tarifvertrag gesichert werden. Trotz der massiven Bedenken der Monopolkommission, erteilte der Wirtschaftsminister mit dieser Begründung die Ministererlaubnis (was zum Rücktritt des Präsidenten der Monopolkommission - Prof. Zimmer - führte, ein einmaliger Vorgang!). Ursprünglich von den Wettbewerbern REWE, Markant und Norma eingelegte Beschwerden gegen die Ministererlaubnis wurden später zurückgenommen und die Ministererlaubnis damit bestandskräftig.

Damit begnügten sich die Zusammenschlussparteien indes nicht. Sie erhoben vielmehr im Nachgang Klage zum OLG Düsseldorf und verlangten im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung, dass die ursprüngliche Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 31.3.2015 rechtswidrig war. Diese Feststellung sollte die Grundlage für einen anschließenden Amtshaftungsprozess sein, mit dem die Parteien einen Schaden von angeblich ca. € 100 Mio. geltend machen wollten. Dieses Vorhaben ist gescheitert.

Der Beschluss des OLG Düsseldorf

Mit seinem Beschluss vom 23.8.2017 bestätigte das OLG Düsseldorf die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 31.3.2014. Das OLG stellt fest, dass die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB vorlagen. Das fragliche Zusammenschlussvorhaben hätte sowohl im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg als auch in den Ortsteilen Friedrichshain und Kreuzberg zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von EDEKA geführt. Der Marktanteil von EDEKA wäre im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg fusionsbedingt von 30 % - 35 % auf 60 % - 65 % gestiegen. Dieser Wert überschreite bei weitem die 40 %-Schwelle, an die das Kartellgesetz die Vermutung der Einzelmarktbeherrschung knüpfe. EDEKA hätte durch das Fusionsvorhaben unangefochten und mit weitem Vorsprung die Marktführerschaft in Friedrichshain-Kreuzberg erlangt. Auf Lidl als marktanteilsmäßig nächstgrößten Konkurrenten wäre ein Marktanteil von lediglich 20 % - 25 % entfallen. Dabei sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass Lidl nur ein entfernter Wettbewerber der EDEKA auf dem Lebensmitteleinzelhandelsmarkt sei, der einen entsprechend eingeschränkten Wettbewerbsdruck habe ausüben können. Der enge Wettbewerber REWE hätte nach dem Zusammenschluss nur über einen Marktanteil von 5 % - 10 % verfügt und wäre hinter EDEKA weit abgeschlagen gewesen. Das Gericht konnte sich bei seiner Prüfung der Rechtmäßigkeit des Untersagungsbeschlusses auf diesen Ausschnitt der Untersuchungen des Bundeskartellamts zu den Auswirkungen des Zusammenschlusses beschränken. Denn die Bestätigung einer erheblichen Behinderung effektiven Wettbewerbs in einem Gesichtspunkt der Kartellbehördenentscheidung trägt die gesamte Untersagungsverfügung.

Praxis-Kommentar

Nach Einführung des „Significant Impediment to Effective Competition“-Tests in das GWB mit der 8. GWB Novelle war dies die erste Gelegenheit, in der ein deutsches Gericht über die Anwendung des SIEC-Tests im Rahmen einer Fusionskontrolle zu urteilen hatte. Mit der Beschränkung der Rechtsprüfung innerhalb des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB auf das Regelbeispiel bewegte sich das OLG Düsseldorf mit seiner Entscheidung auf gewohntem Terrain. Ob die Urteilsbegründung Ausführungen zu der interessanten Rechtsfrage enthält, ob und inwieweit die Ministererlaubnis Rückwirkungen auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB hat, bleibt derzeit offen. Mit einer Veröffentlichung der Entscheidung ist in den nächsten Tagen zu rechnen. Jedenfalls hat das OLG Düsseldorf erneut dem Bundeskartellamt den Rücken gestärkt und in einem weiteren Verfahren (vgl. Urteil vom 26.3.2014, VI - U (Kart) 43/13 - Phonak / GN ReSound) den Zusammenschlussparteien einen Strich durch die Amtshaftungs-Rechnung gemacht.