OLG Köln Beschluss vom 22.01.2010 - III-1 RVs 5/10

Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Aachen zurückverwiesen.

Gründe

I.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Trunkenheit zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 20,00 Euro verurteilt.

Es hat zum Schuldspruch festgestellt:

"Am 08.11.2008 befuhr der Angeklagte gegen 03:26 Uhr mit einem Fahrrad unter anderem die L. in A., obwohl er zuvor Alkohol getrunken hatte. Eine um 04:31 Uhr entnommene Blutprobe ergab einen Wert von 2,24 Promille."

Zur Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagte zur Tatzeit ist im Urteil nichts ausgeführt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts.

II.

Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg. Es führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Die - oben wiedergegebenen - Feststellungen im angefochtenen Urteil zum Schuldspruch sind materiell-rechtlich unvollständig, weil sie trotz eines festgestellten Entnahmewertes von 2,24 Promille nicht die tatgerichtliche Prüfung eines etwaigen Ausschlusses der Schuldfähigkeit des Angeklagten (§ 20 StGB) erkennen lassen.

Wenn zur Frage der Schuldfähigkeit die maximale Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit auf der Grundlage einer nach der Tat entnommenen Blutprobe ermittelt werden muss, sind zugunsten des Angekl. für den gesamten Zeitraum der Rückrechnung ein stündlicher Abbauwert von 0,2 Promille und zusätzlich ein einmaliger Sicherheitszuschlag von 0,2 Promille anzusetzen (BGHSt 37, 231 [237]; BGH NStZ 1995, 539; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur SenE v. 20.08.1999 - Ss 374/99 - = VRS 98, 140; SenE v. 15.09.2009 - 83 Ss 78/09 -; Fischer, StGB, 57. Auflage, § 20 Rn. 13 mit weiteren Nachweisen). Das führt hier zu einer BAK von 2,66 Promille (Zeitdifferenz zwischen Tatzeit 3:26 Uhr und Blutentnahme 4:31 Uhr = 1 Stunde 5 Minuten; BAK der Blutprobe 2,24 Promille + 0,2 + 0,02 + 0,2 = 2,66 Promille).

Dieser BAK-Wert von 2,66 ___AMPX_‰_SEMIKOLONX___X hätte dem Amtsgericht Anlass zu Feststellungen zur Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten geben müssen. Zwar ist davon auszugehen, dass erst bei Blutalkoholwerten von 3 ___AMPX_‰_SEMIKOLONX___X und darüber die Voraussetzungen des § 20 StGB naheliegend sind (Senat NJW 1982, 2613; vgl. Fischer aaO. § 20 Rn. 19, 20 mit Nachweisen). Gleichwohl kann auch bei geringeren Werten die Schuldfähigkeit bereits ausgeschlossen sein (Fischer aaO. mit Nachweisen). Daher ist schon bei Werten ab 2,5 ___AMPX_‰_SEMIKOLONX___X in der Regel § 20 StGB zu erörtern (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur Senat VRS 80, 34, 36; SenE v. 27.04.1999 - Ss 67/99 - m. w. Nachw.; vgl. auch BayObLG NJW 2003, 2397 = zfs 2003, 369 = NZV 2003, 434 = VRS 105, 212; BayObLG NZV 2005, 494).

Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a.

Es spricht im vorliegenden Fall viel dafür, dass der Polizeibeamte die - ihm grundsätzlich zustehende - Eilkompetenz aus § 81a Abs. 2 StPO wegen einer ansonsten eintretenden "Gefährdung des Untersuchungserfolgs" zurecht in Anspruch genommen hat.

Ein Richter wäre frühestens erst wieder um 6.00 Uhr erreichbar gewesen. Denn nach der maßgeblichen AV des Justizministers NW vom 15.05.2007 (JMBl. NRW S. 165, dort Ziff. 1.1.) besteht ein richterlicher Eildienst in der Zeit von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr. Die Blutentnahme hätte sich daher nicht unerheblich verzögert, während der Arzt zeitnah erreichbar war. Abgesehen von der mit einer solchen Verzögerung für den Angeklagten verbunden Belastung bestand mithin - insbesondere auch weil der Angeklagte eine Atemalkoholkontrolle verweigert hatte und daher keine zuverlässige Einschätzung des Maßes seiner Alkoholisierung möglich war - die Gefahr des Absinkens der Blutalkoholkonzentration unter rechtlich relevante Grenzwerte verbunden mit der mit fortschreitender Zeit zunehmenden Unsicherheit der Ermittlung der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit. Aus diesen Gründen liegt im vorliegenden Fall eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs für den Fall nahe, dass eine richterliche Anordnung hätte abgewartet werden müssen.

b.

Aber selbst bei einer abweichenden Beurteilung folgt für den hier zur Entscheidung stehenden Fall aus einem - dann vorliegenden - Beweiserhebungsverbot kein Beweisverwertungsverbot.

Nach dem objektiv vorliegenden Sachverhalt liegt die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers, die ein Verwertungsverbot nach sich ziehen könnten (BVerfG NJW 2008, 3053), nicht nahe.

c.

Aber auch ein sonstiger besonders schwer wiegender Verstoß - jenseits willkürlichen Handelns oder einer bewussten Umgehung des Richtervorbehalts - ist nicht anzunehmen. Ein solcher wird nicht dadurch begründet, dass bei dem Amtsgericht Aachen ein richterlicher Eildienst auch zur Nachtzeit (im Sinne des § 104 Abs. 3 StPO) nicht eingerichtet war.

Die von 3....