§ 5 Ermittlung des Sachverhalts / 7. Werkvertrag

Rz. 246

Grundsätzlich trägt der Unternehmer die Beweislast dafür, dass die Parteien die von ihm behauptete Vergütungsvereinbarung getroffen haben.^[608] Es ist weiter regelmäßig davon auszugehen, dass der vereinbarte Preis die Umsatzsteuer miteinschließt; macht der Unternehmer geltend, es seien Netto-Preise vereinbart gewesen, trägt er hierfür die Beweislast.^[609]

Haben die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung zur Vergütung getroffen, folgt die Höhe der Vergütung entweder aus einem Handelsbrauch oder einer stillschweigenden Vereinbarung, wobei jeweils derjenige die Beweislast trägt, der sich auf den konkreten Inhalt der Vergütungsabrede beruft.^[610]

Der Unternehmer muss beweisen, dass keine Festpreisvereinbarung getroffen worden ist (das wird aus der Fassung des § 632 Abs. 2 BGB geschlossen: "Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt …").^[611] Das Gesetz geht als Regelfall davon aus, dass die Vertragschließenden eine bestimmte Vergütung vereinbaren. Wer geltend macht, dass eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden ist und deshalb auf der Basis des, für das erstellte Werk üblichen Preises abrechnen will, muss deshalb beweisen, dass keine Festpreisvereinbarung getroffen worden ist. Die Schwierigkeit, diesen negativen Beweis zu führen, wird ihm aber dadurch erleichtert, dass der Auftraggeber substantiiert zu Zeit, Ort und Höhe der Vereinbarung vortragen muss,^[612] sonst gilt das Vorbringen der Gegenseite in entspr. Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, vgl. § 2 Rdn 74.

OLG Düsseldorf BauR 2001, 406:

Zitat

Um den Unternehmer, der insoweit einen Negativbeweis führen muss, nicht in unüberwindbare Beweisnot zu bringen, sind an die Darlegungslast des Bestellers hohe Anforderungen zu stellen. Erst wenn ein Besteller, der eine Pauschalpreisabrede behauptet, diese s...