§ 16 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot / I. Verzicht gem. § 75a HGB

Rz. 56

Gem. § 75a HGB hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, einseitig auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten. Hiermit hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, auf geänderte wirtschaftliche Rahmendaten zu reagieren, auf ein gemindertes oder entfallendes wirtschaftliches Interesse am Verzicht auf Wettbewerb oder schlicht dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich im Laufe des Arbeitsverhältnisses erwiesen hat, dass der Verzicht des Arbeitnehmers auf Wettbewerb die Zahlung der Karenzentschädigung nicht wert ist. Der Arbeitnehmer hat kein entsprechendes Loslösungsrecht.

Rz. 57

Der Verzicht muss gem. § 75a HGB bis spätestens zum Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. Gemeint ist das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnisses, nicht der Ausspruch der Kündigung oder das Ende des Beschäftigungsverhältnisses. Der Verzicht kann somit auch noch nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung und nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist bis zum letzten Tag des rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen werden. Unerheblich ist, ob der Arbeitnehmer seit Ausspruch der Kündigung noch gearbeitet oder bereits das Beschäftigungsverhältnis beendet hat.^[74] Zwischen dem Akt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ausspruch des Verzichtes besteht grundsätzlich kein rechtlicher Zusammenhang. Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, den Verzicht auch schon weit vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Verzichtes (vgl. Rdn 67 ff.) kann es Sinn machen, den Verzicht mindestens ein Jahr vor Ende des Arbeitsverhältnisses auszusprechen. Bei einer fristlosen, außerordentlichen Kündigung muss der Verzicht spätestens mit Zugang der Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen sein und somit ausgesprochen werden. Geht zunächst die außerordentliche Kündigung zu und später dann, sei es auch einige Stunden später, der Verzicht, so erfolgt der Verzicht verspätet und kann keine Wirkung erzielen. Denn wie die außerordentliche Kündigung ist auch die Ausübung des Verzichts eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Nach richtiger Ansicht ist ein gleichzeitig mit der Kündigung erklärter Verzicht noch ausreichend.^[75]

Rz. 58

Praxishinweis

Das Erfordernis des spätestens zum Ende des Arbeitsverhältnisses erklärten Verzichts birgt Gefahren für den anwaltlichen Berater.

Wird der Verzicht auf einem gesonderten Schreiben ausgesprochen, kommt es darauf an, ob zunächst die Kündigung oder der Verzicht übergeben wird (in den Empfangsbereich gelangt). Wird in einem solchen Fall die Kündigung durch Boten oder per Post zugestellt, sollten beide Erklärungen in ein und demselben Umschlag enthalten sein. Besser ist, beide Erklärungen (Verzicht und Kündigung) gemeinsam auf einem Schriftstück niederzulegen. Es empfiehlt sich weiterhin, in diesem Schriftstück zunächst den Verzicht auf das Wettbewerbsverbot auszusprechen und danach erst die außerordentliche Kündigung.

Rz. 59

Die erforderliche Reihenfolge kann sich als problematisch herausstellen, wenn zunächst der Verzicht erklärt wird und danach das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag rückwirkend aufgehoben wird. Nach richtiger Ansicht^[76] erfasst eine solche Bestimmung zur Rückwirkung nicht den wirksam erklärten Verzicht. Die Beendigungswirkung hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses wird nämlich erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrages erzeugt, selbst wenn die weiteren Wirkungen der Beendigungen rückwirkend eintreten sollen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beendigung im Sinne des § 75a HGB ist somit der Abschluss des Aufhebungsvertrages.

Rz. 60

§ 75a HGB ist nicht dispositiv. Klauseln, wonach der Arbeitgeber das Recht aus § 75a HGB auch noch nach Beendigung des Arbeitsvertrages haben soll, sind daher unwirksam.^[77]

Rz. 61

Der Verzicht muss gem. § 75a HGB schriftlich erfolgen. Es gilt § 126 BGB. Die Voraussetzungen der Schriftform müssen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewahrt sein, um zu einer wirksamen Verzichtserklärung kommen zu können. Eine Versendung vorab per Telefax reicht somit nicht aus. Der Verzicht ist eine einseitige Willenserklärung, so dass § 174 BGB Anwendung findet.

Rz. 62

Praxishinweis

Dass die Rüge nach § 174 BGB noch unverzüglich, d.h. in aller Regel noch nach 7 Tagen erfolgen kann, beinhaltet ein erhebliches Haftungsrisiko. Der Arbeitnehmer kann bei kurz vor rechtlichem Ende des Arbeitsverhältnisses ausgesprochenen Verzichtserklärungen noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses rügen und hat damit die Möglichkeit, einen wirksamen Verzicht auszusprechen, endgültig zunichte gemacht.

Wird ein Verzicht unmittelbar durch einen Beauftragten des Auftraggebers ausgesprochen, ist auf eine wirksame Vertretung des Arbeitgebers zu achten. Zur Vermeidung der Zurückweisung ist im Zweifel eine Original-Vollmachtsurkunde beizulegen. Einer Vollmachtsurkunde im Original bedarf es in jedem Fall, wenn der Ausspruch durch einen Rechtsanwalt des Arbeitgebers erfolgt.

Rz. 63

Die Erklärung, die den Verzicht auf das W...