Kinne/Schach/Bieber, BGB § 535 Inhalt und Hauptpflichten ... / 8.3.2.3 Entfallen des Zuschlags

Rz. 114

Aus der rechtlichen Einordnung als Zuschlag zur eigentlichen Miete folgt, dass der Zuschlag entfällt, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind. Darüber besteht beim Untermietzuschlag ersichtlich in Literatur und Rechtsprechung kein Streit (vgl. Sternel, Mietrecht, II Rn. 260).

Bei der teilgewerblichen Nutzung ist zu differenzieren. Handelt es sich um ein sog. Mischmietverhältnis, in dem – unabhängig von etwaigen öffentlich-rechtlichen Problemen bezüglich einer Zweckentfremdung – die gewerbliche Nutzung überwiegt, ist das Mietverhältnis als Gewerbemietverhältnis anzusehen. Bei der Frage, ob ein Mietverhältnis über Wohnraum vorliegt, ist auf den Nutzungszweck abzustellen, den der Mieter mit der Anmietung des Mietobjekts vertragsgemäß verfolgt (BGH, Urteil v. 13.1.2021, VIII ZR 66/19, GE 2021, 496; Bestätigung von BGH NZM 2008, 804; BGHZ 202, 39 = NZM 2014, 626 Rn. 21; BGHZ 223, 290 = NZM 2020, 54 Rn. 21: jeweils m. w. N). Gibt der Nutzer die gewerbliche Tätigkeit auf und nutzt die Räume ebenfalls als Wohnraum, ist das Mietverhältnis nunmehr nicht insgesamt als Wohnraummietverhältnis anzusehen, es sei denn, dies geschieht in Vereinbarung mit dem Vermieter als Vertragspartner. Es verbleibt demnach bei der vereinbarten Miete, ohne dass eine einseitige Kürzungsmöglichkeit der Miete durch den Mieter möglich wäre.

Handelt es sich um ein Mischmietverhältnis, bei dem die wohnungsmäßige Nutzung überwiegt, unterliegt das Mietverhältnis insgesamt den Grundsätzen der Wohnraummiete. Es gilt demnach die Überwiegenstheorie; die überwiegende Nutzungsart bestimmt auch die Art des Mietverhältnisses. Kann ausnahmsweise ein Überwiegen der einen oder der anderen Nutzungsart nicht festgestellt werden, muss im Hinblick auf den Vorrang des sozialen Mietrechts von einem Wohnraummietverhältnis ausgegangen werden. Soweit in diesen Fällen auf Beweislastkriterien abgestellt wird (Lammel, § 535 Rn. 121), kann dies nur insoweit von Bedeutung sein, als ein Vertragspartner abweichend von der Einordnung als Wohnraummietverhältnis ein Geschäftsraummietverhältnis geltend machen will. Gibt in einem Wohnraummietverhältnis der Mieter die gewerbliche Nutzung auf, ist das einseitig möglich, da schon ein Wohnraummietverhältnis vorliegt. Daraus folgt aber dann kein Recht des Mieters, die Miete zu kürzen oder vom Vermieter die Zustimmung zu einer Herabsetzung der Miete zu verlangen; denn das würde zu einer Änderung des Vertrags mit der vereinbarten Zweckwidmung führen, was einseitig nicht möglich ist. Dabei ist auch zu bedenken, dass es sich eigentlich um zwei Nutzungsteile handelt, die nur wegen des einheitlichen Mietverhältnisses kein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können und nach der Überwiegenstheorie einheitlichen Rechtsvorschriften unterworfen werden. Es wird auch eine einheitliche Miete gebildet, die sich bei einem Wohnraummietverhältnis in Anwendung des BGB nach der ortsüblichen Vergleichsmiete richtet, die allerdings der Höhe nach unter Berücksichtigung der gewerblichen Nutzung zu bestimmen ist.

Ist hingegen ein Wohnraummietverhältnis vereinbart und wird dem Mieter lediglich die teilgewerbliche Nutzung gegen Zahlung eines Gewerbezuschlags gestattet, liegt kein Mischmietverhältnis vor, das nach der Überwiegenstheorie zu qualifizieren wäre. Die Miete entwickelt sich nach dem BGB, der Gewerbezuschlag ist rechtlich gesondert zu zahlen und erhöht nur rechnerisch die zu zahlende Miete. Gibt in einem derartigen Fall der Mieter die teilgewerbliche Nutzung auf und teilt dies dem Mieter mit, entfällt auch die Verpflichtung, den Gewerbezuschlag zu zahlen (LG Berlin, GE 1994, 1057; a. A. LG Berlin, GE 1995, 497). Zwar beruht eine Gestattung der teilgewerblichen Nutzung auch auf einer Vertragsvereinbarung. Diese bezieht sich jedoch auf die Gestattung der teilgewerblichen Nutzung der Wohnräume, beinhaltet keine vertragliche Umwidmung eines Teils der zum Wohnen gemieteten Räume. Diese Vereinbarung hat daher zur Grundlage, dass die teilgewerbliche Nutzung auch tatsächlich stattfindet. Der Gewerbezuschlag dient lediglich der Abgeltung der gewerblich bedingten Mehrbeanspruchung der Wohnung, so wie das auch bei einer Untervermietung mit entsprechendem Untermieterzuschlag der Fall ist.

Hinweis

Teilgewerbezuschlag

Ein Teilgewerbezuschlag kommt nur in Betracht, soweit hierfür eine Erlaubnis des Vermieters erforderlich ist, was ist bei einer freiberuflichen Tätigkeit im Arbeitszimmer (Büroraum) mit geringem Kundenverkehr nicht der Fall ist (LG Berlin, Urteil v. 13.9.2022 , 65 S 74/22, GE 2023, 91).

Die in manchen Formularmietverträgen vorgesehene Klausel, dass der Gewerbezuschlag nicht in Fortfall kommt, sofern der Mieter ohne Zustimmung des Vermieters diese Nutzung aufgibt, ist an §§ 305 ff. zu messen. Sie verstößt gegen § 307, denn es stellt eine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar, einen Zuschlag zahlen zu müssen, obwohl er von der Gestattung der teilgewerblichen Nutzung keinen Gebrauch macht.