Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 767 ZPO – Voll ... / III. Voraussetzungen, Kenntnis.

Rn 44

Maßgeblicher Zeitpunkt ist bei einem aufgrund mündlicher Verhandlung ergangenen erstinstanzlichen Urt der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bzw der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze nach § 283 eingereicht werden können. Dies gilt auch dann, wenn eine Berufung nicht eingelegt worden ist, wenn sie zurückgenommen worden ist, oder wenn sie sich als unzulässig erweist (BGHZ 163, 339, 342; NJW 88, 2473, 2474). Bei zulässiger und durchgeführter Berufung kommt es darauf an, ob neue Tatsachen gem § 529 I Nr 2 iVm § 531 II 1–3 noch hätten berücksichtigt werden können bzw, soweit es um eine Aufrechnungserklärung geht, diese gem § 533 noch hätte erfolgen können. Werden der neue Tatsachenvortrag oder die Aufrechnung im zweitinstanzlichen Ausgangsverfahren zurückgewiesen, kann auch die Vollstreckungsabwehrklage hierauf nicht mehr gestützt werden (BGHZ 125, 351, 353; 173, 328, 334). In das Revisionsverfahren bzw Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren dürfen grds neue Tatsachen und neue Beweismittel nicht eingeführt werden, § 559 II; die Präklusionswirkung des § 767 II bezieht sich daher nicht auf Tatsachen, die in das Revisionsverfahren ausnw und in Durchbrechung des § 559 II noch hätten vorgetragen werden können (BGHZ 139, 214, 220 ff; NJW 98, 2972, 2974).

Rn 45

Der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Schluss- oder Nachverfahren ist nur maßgeblich, soweit dort nach Erlass eines Teil-, Vorbehalts- oder eines Grundurteils gem §§ 301, 302, 304 noch Einwendungen zulässig sind (RGZ 45, 229, 432; 91, 2295, 2296). Bei Entscheidung im schriftlichen Verfahren ist der Zeitpunkt entscheidend, bis zu dem gem § 128 II 1 Schriftsätze eingereicht werden können. Bei Entscheidung nach Lage der Akten ist maßgeblich das Datum des versäumten Termins gem § 251a (Zö/Herget Rz 15). Beim ...