Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 38 ZPO – Zugel ... / III. Schriftliche und ausdrückliche Vereinbarung.

Rn 17

Die Auslegung des Merkmals der ›Schriftlichkeit‹ ist auch bei § 38 III Nr 1 strittig. Einer Mindermeinung zufolge soll das Merkmal in § 38 III Nr 1 auf § 126 BGB verweisen (MüKoZPO/Patzina § 38 Rz 36). Dieser Auffassung ist mit der ganz hM nicht zu folgen, da nicht nachvollziehbar ist, warum das wortidentische Merkmal in der gleichen Vorschrift unterschiedlich auszulegen sein sollte (vgl statt Vieler: St/J/Bork § 38 Rz 38). Demnach ist hinsichtlich der Auslegung des Merkmals auf die Kommentierung zu § 38 II zu verweisen. Das Merkmal ›ausdrücklich‹ hingegen grenzt sich deutlich ggü § 38 I ab, wo neben ausdrücklichen Abreden auch ›stillschweigende‹ zugelassen sind. Demnach sind im Anwendungsbereich des § 38 III aus Verbraucherschutzgründen Gerichtsstandsabreden, die durch konkludentes Parteiverhalten zustande kommen oder sich im Wege der Auslegung einer insoweit nicht eindeutigen Formulierung entnehmen lassen, formnichtig. Ein Bsp hierfür wären etwa übereinstimmende Verweisungsanträge der Parteien an ein unzuständiges Gericht, bei denen ein etwaiger Wille beider Parteien auf bewusste Abweichung von der gesetzlichen Regelung nicht verschriftet wird. Ferner erfordert ›Ausdrücklichkeit‹ auch, dass der Fall, in dem die Abrede eingreifen soll, hinreichend bestimmt umschrieben ist. Ein bloßer Querverweis auf die Gesetzesbestimmung oder eine Formulierung dahingehend, dass die Gerichtsstandsabrede ›soweit gesetzlich zulässig‹, vorgenommen wird, werden diesen Anforderungen nicht gerecht (vgl St/J/Bork § 38 Rz 39). Vielmehr muss die Formulierung so deutlich sein, dass auch ein Laie sofort erkennen kann, welche Folgen die Vereinbarung auslösen soll (Keller Jura 08, 523, 527). Wie sich im Umkehrschluss aus § 38 II 2 ergibt, genügt im Anwendungsbereich des § 38 III die bloß von einer...