Prof. Dr. Jürgen Damrau/Dr. Manuel Tanck, Praxiskommenta ... / 1. Allgemeines

Rz. 53

Für neue Verfügungen des Überlebenden fehlt es an einer gesetzlichen Vorschrift, die Umfang und Wirkung der Bindung regelt. Wegen der Ähnlichkeit zum Erbvertrag wird § 2289 BGB analog angewendet.^[126] Damit ergibt sich Folgendes: Neue Verfügungen sind nicht per se nichtig, sondern spätere einseitige Verfügungen sind nur insoweit unwirksam, als sie in Widerspruch zu einer wechselbezüglichen Verfügung stehen. Umgekehrt sind sie wirksam, wenn sie lediglich eine Besserstellung des Bedachten bewirken.^[127] Eine solche Besserstellung kann etwa in einer Einsetzung zum Alleinerben statt in der Zuwendung eines lebenslangen Nießbrauchs liegen.^[128]

Rz. 54

Auch können die Ehegatten die Bindungswirkung beschränkt oder sogar völlig ausschlossen haben,^[129] wodurch spätere Verfügungen im jeweiligen Umfang wirksam sind.

Ebenso zulässig und wirksam ist es, wenn lediglich die Verfügungen aus dem gemeinschaftlichen Testament wiederholt werden.^[130] In der gleichen Weise unproblematisch ist eine neue letztwillige Verfügung, wenn die wechselbezügliche Bestimmung unwirksam ist oder gegenstandslos wird.^[131] Eine solche Gegenstandslosigkeit kann sich ergeben durch den ersatzlosen Wegfall eines Bedachten in Folge Vorversterbens (§§ 1923, 2160 BGB) oder durch einen Erb- oder Zuwendungsverzicht nach § 2346 BGB, durch Ausschlagung (§§ 1953, 2180 Abs. 3 BGB) oder durch Erbunwürdigkeitserklärung nach § 2344 BGB.^[132] Eine Gegenstandslosigkeit tritt nicht ein, wenn an die Stelle des Weggefallenen ein Ersatzerbe tritt nach §§ 2069, 2096 BGB oder eine Erbteilsanwachsung eingreift nach § 2094 BGB.^[133]

Rz. 55

Insoweit ist es bedeutungslos, ob der Wegfall des im gemeinschaftlichen Testament Bedachten vor oder nach der Errichtung der neuen Verfügung eintritt,^[134] da bei späterem Wegfall eine Heilung...