§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / 2. Festhaltenserklärung

Rz. 260

Die Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers ist jeweils schriftlich zu erklären. Es gilt damit das gesetzliche Schriftformerfordernis nach § 126 Abs. 1 BGB.^[590] Dafür ist bereits der Wortlaut von § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a, und 1b AÜG anzuführen. Verwendet der Gesetzgeber den Begriff "schriftlich" im Zusammenhang mit einer Willenserklärung, wie dies bei der Festhaltenserklärung^[591] der Fall ist, spricht dies für eine Unterwerfung unter die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB.^[592] Zudem hätte der Gesetzgeber in Kenntnis der gesetzlichen Vorschrift zur "Textform" nach § 126b BGB den Wortlaut der § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a, und 1b AÜG entsprechend eindeutig formulieren können, wenn dieser nicht die Schrift-, sondern die Textform hätte zulassen wollen. Auch unter Berücksichtigung der Rechtssicherheit und der von der Schriftform ausgehenden Warnfunktion an den sich erklärenden Leiharbeitnehmer ist es geboten, "schriftlich" im Sinne von § 126 Abs. 1 BGB eng auszulegen. Die Formwirksamkeit der Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers erfordert daher, dass diese im Original unterzeichnet wird. Eine E-Mail oder ein Fax bzw. eine mündliche Erklärung des Leiharbeitnehmers wahren die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform folglich nicht. Die elektronische Form gem. § 126b BGB kommt faktisch nicht in Betracht, da die Festhaltenserklärung bei der Bundesagentur für Arbeit vorgelegt werden muss (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AÜG).^[593] Dies ist bei der elektronischen Form begriffsnotwendig aber ausgeschlossen. Auch eine konkludente Erklärung des Leiharbeitnehmers durch eine Weiterarbeit für den Verleiher, im Zweifel bei einem anderen Entleiher, kommt nicht in Betracht.^[594]

Die Erklärung kann dabei von dem Leiharbeitnehmer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher abgegeben werden. Der Leiharbeitne...