§ 29 Kündigung / a) Voraussetzungen

Rz. 147

Der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG zunächst voraus, dass der Betriebsrat der Kündigung ordnungsgemäß innerhalb der vorgeschriebenen Frist widersprochen hat. Der Beschluss des Betriebsrates muss nach § 33 BetrVG ordnungsgemäß gefasst worden sein und den Voraussetzungen des § 102 Abs. 3 BetrVG entsprechen. Das Gesetz verlangt für die Entstehung des Weiterbeschäftigungsanspruchs somit nicht einen schlüssigen oder begründeten Widerspruch, sondern nur einen ordnungsgemäßen Widerspruch.

Rz. 148

Weiter ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer Klage nach dem KSchG erhoben hat. Dies setzt voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer nach Maßgabe der §§ 1, 23 KSchG dem Schutz des KSchG unterfällt; er muss also mehr als sechs Monate im Betrieb beschäftigt sein und es darf sich nicht um einen Kleinbetrieb i.S.v. § 23 KSchG handeln. Der Arbeitnehmer muss zumindest auch die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend machen. Bei Klagerücknahme entfällt der Weiterbeschäftigungsanspruch. Auch bei Stellung eines Antrages auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG findet § 102 Abs. 5 BetrVG keine Anwendung, da der Arbeitnehmer hiermit dokumentiert, dass er an der Weiterbeschäftigung nicht interessiert ist (DKKW/Kittner, BetrVG, § 102 Rn 256). Bei verspäteter Klageeinreichung besteht der Anspruch auf Weiterbeschäftigung erst mit Rechtskraft des Beschlusses des ArbG nach § 5 KSchG (KR/Etzel, § 102 BetrVG Rn 207, Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, § 102 BetrVG Rn 205; Schaub, § 125 Rn 4; a.A. DKKW/Kittner, BetrVG, § 102 Rn 258; Fitting, BetrVG, § 102 Rn 109).

Rz. 149

Die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung hat auf den Weiterbeschäftigungsanspruch keinen Einfluss (Fitting, BetrVG, § 102 Rn 103; Boewer, NZA 1988, 1). Der Beschäftigungsa...