§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / aa) Überschuldungsprüfung

Rz. 446

Der Verlustausgleichsanspruch der abhängigen Gesellschaft kann im Überschuldungsstatus aktiviert werden, wenn und soweit er werthaltig ist. Auch vor Ablauf des regulären Geschäftsjahres kann der Verlustausgleichsanspruch im Rahmen der Überschuldungsprüfung auf der Aktivseite berücksichtigt werden, wenn seine Entstehung sicher ist und er der abhängigen Gesellschaft damit unentziehbar zusteht.

Rz. 447

Die Verlustausgleichsverpflichtung der herrschenden Gesellschaft ist bei ihr im Überschuldungsstatus zu passivieren. Die Erfüllung dieses Anspruchs ist auch möglich durch Leistung an Erfüllungs statt nach § 364 BGB, z.B. durch Befreiung der abhängigen Gesellschaft von einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Auch kann die herrschende Gesellschaft mit einer werthaltigen Gegenforderung gegen die beherrschte Gesellschaft aufrechnen.^[880] Hier ist streitig, ob in die Werthaltigkeitsberechnung der Verlustausgleichsanspruch der beherrschten Gesellschaft einzubeziehen ist. Schließlich ist grds. auch eine Einigung über den Verlustausgleichsanspruch möglich. Jüngst hat das OLG München dazu jedoch entschieden, dass dies nur unter der Voraussetzung des § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG – zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit durch Vergleich mit den Gläubigern – möglich sei; ansonsten sei die Vereinbarung nichtig.^[881] In der Lit. wird teilweise ein Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft zur Zustimmung zu einem reduzierten Verlustausgleich im Rahmen eines Restrukturierungsvorhabens (bei drohender Zahlungsunfähigkeit der herrschenden Gesellschaft bejaht.^[882]

Rz. 448

Für Cash Pool-Konstellationen, in der die herrschende Gesellschaft zugleich die Cash Poolführerin ist, ist zusätzlich zu beachten: grds. ist die Abwicklung des Verlustausgleich...