§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / a) Grundsätzliches

Rz. 848

Nach der Rechtslage vor ESUG konnten Umwandlungen insolventer, d.h. aufgelöster (z.B. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) Rechtsträger im Insolvenzverfahren nicht vorgenommen werden, da vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens die nach § 3 Abs. 3 UmwG erforderliche Fortsetzung nicht beschlossen werden konnte.^[1697]

Rz. 849

Nach aktueller Gesetzeslage kann nun im Insolvenzplan sowohl in die Rechte der Gesellschafter eingegriffen als auch jede gesellschaftsrechtlich zulässige Regelung getroffen werden, also auch die Fortsetzung der Gesellschaft vorgesehen bzw. beschlossen werden (§ 225a Abs. 3 InsO). Daher wird in der Lit. vertreten, dass sich das Insolvenzplanverfahren nunmehr grds. auch für Umwandlungen nach dem UmwG eignet, weil nach der Neuregelung in § 225a Abs. 3 InsO jede Gesellschaft auch noch in der Insolvenz prinzipiell fortsetzungsfähig ist, was für § 3 Abs. 3 UmwG ausreiche.^[1698] Danach kämen in Betracht also Formwechsel nach §§ 190 ff. UmwG, Verschmelzungen durch Aufnahme (§ 2 Nr. 1, §§ 4 ff. UmwG) oder zur Neugründung (§ 2 Nr. 2, §§ 36 ff. UmwG), Aufspaltungen zur Aufnahme (§ 123 Abs. 1 Nr. 1, §§ 126 ff. UmwG) oder Neugründung (§ 123 Abs. 1 Nr. 2, §§ 135 ff. UmwG), Abspaltungen (§ 123 Abs. 2 UmwG) und Ausgliederungen^[1699] (§ 123 Abs. 3, §§ 152 ff. UmwG) ertragreicher Unternehmensteile anstelle des sonst üblichen asset-deals.^[1700] Nach OLG Brandenburg sollen aber Verschmelzungen auf den insolventen Gemeinschuldner nicht möglich sein, weil nach § 3 Abs. 3 UmwG aufgelöste Rechtsträger an der Verschmelzung nur als übertragende Rechtsträger teilnehmen können. Eine erweiterte Anwendung der Regelung verbiete ihr Ausnahmecharakter und eine analoge Anwendung komme mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht.^[1701] Das halte ich nicht für zwingend, weil ein solche...