§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / a) Allgemeines, Rechtscharakter, Entlastung des Überschuldungsstatus

Rz. 153

In der Restrukturierungspraxis ist die Rangrücktrittsvereinbarung regelmäßig ein Instrument zur Beseitigung oder Verhinderung der Überschuldung der zu sanierenden Gesellschaft.^[313] In der Krise der Gesellschaft wird der Rangrücktritt von den Gesellschaftern regelmäßig als erster Sanierungsbeitrag zu erwarten sein;^[314] das kann auch den Rangrücktritt zu Pensionszusagen durch den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer umfassen.^[315]

Rz. 154

Heute ist – abgesehen von vereinzelten Auffassungen in der Lit.^[316] – nicht mehr streitig, dass ein wirksamer Rangrücktritt den Überschuldungsstatus entlastet (Problem § 39 Abs. 2 InsO) und so zur Insolvenzvorbeugung geeignet ist. Sowohl für Gesellschafterforderungen ist das entschieden^[317] als auch für Forderungen von Nicht-Gesellschaftern:^[318] Auch der Rangrücktritt eines Nicht-Gesellschafters reicht für die Entlastung des Überschuldungsstatus aus, weil die vom Rangrücktritt erfasste Verbindlichkeit nur noch befriedigt werden darf, wenn das Aktivvermögen des Schuldners seine Verbindlichkeiten übersteigt.^[319]

Rz. 155

Ein gesetzliches Formerfordernis besteht für die Rangrücktrittsvereinbarung nicht. Sie muss jedoch für den Geschäftsführer eine zweifelsfreie Beurteilungsgrundlage darstellen. Daher ist eine eindeutige Willenserklärung des Gläubigers erforderlich, weil ein Wille zur Schwächung der eigenen Rechte sonst nicht zu vermuten ist. Damit dürfte eine konkludente Rangrücktrittserklärung nur ganz ausnahmsweise vorstellbar sein.^[320] Zu empfehlen ist selbstverständlich Schriftform.

Rz. 156

Der Rangrücktritt kann auch zugleich mit der Darlehensausreichung und im Darlehensvertrag auch als AGB vereinbart werden. Diese unterliegt der Wirksamkeitsprüfung nach §§ 305 ff. BGB. Bei einem Privatdarlehen ist eine Nachrangabrede...