BSG Urteil vom 24.09.1992 - 7 RAr 20/92

Verfahrensgang

LSG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 08.01.1992; Aktenzeichen L 11 Ka 81/90)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. Januar 1992 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

I

Streitig ist die Höhe von Kurzarbeitergeld (Kug).

Die Klägerin, die eine Kartonagenfabrik betreibt, zeigte am 7. September 1987 beim Arbeitsamt Wuppertal an, daß sie auftragsbedingt vom 9. September 1987 an Produktion ausfallen lassen müsse. Das Arbeitsamt erkannte daraufhin an, daß die Voraussetzungen der §§ 63 und 64 Abs 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) erfüllt seien und den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern ab 9. September 1987 für die Zeit des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 1987, Kug gewährt werde (Bescheid vom 8. Oktober 1987).

Im November 1987 beantragte die Klägerin für den Gewährungszeitraum vom 9. September bis 6. Oktober 1987 10.747,94 DM an Kug, 1.564,90 DM an Krankenversicherungszuschuß und 1.004,93 DM an Rentenversicherungszuschuß. Ausweislich der Abrechnungslisten, die sich in der Verwaltungsakte des Arbeitsamtes befinden, auf die das Landessozialgericht (LSG) wegen der Einzelheiten zur Ergänzung des Tatbestandes seines Urteils verwiesen hat, machte die Klägerin ausschließlich Ausfallstunden in der Zeit vom 9. bis 12. September 1987 geltend. Das Arbeitsamt entsprach den Anträgen in Höhe von 10.493,72 DM, 1.529,42 DM und 981,16 DM (Bescheide vom 10. und 28. Dezember 1987, Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 1988). Abgesehen von kleineren, zwischen den Beteiligten nicht bzw nicht mehr streitigen Korrekturen beruhten die niedrigeren Beträge darauf, daß das Arbeitsamt bei den Arbeitnehmern, die in der Nachtschicht vom 26. zum 27. September 1987 wegen der Zurückstellung der amtlichen Zeitstundenzählung um eine Stunde in Folge des Endes der Sommerzeit (vgl Verordnung über die Einführung der mitteleuropäischen Sommerzeit für die Jahre 1986, 1987 und 1988 vom 6. Februar 1985, BGBl I 292) eine Stunde mehr als sonst gearbeitet hatten, die Anzahl der in der Zeit vom 9. bis 12. September 1987 angefallenen Ausfallstunden um die zusätzlich geleistete und von der Klägerin entsprechend vergütete Arbeitsstunde kürzte.

Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte unter Abänderung des ergangenen Bescheids verurteilt, der Klägerin Kug auch für den Ausfall der anläßlich der Umstellung von Sommer- auf Winterzeit am 27. September 1987 zusätzlich angefallenen Arbeitsstunde zu gewähren; es hat die Berufung zugelassen (Urteil vom 31. Januar 1990). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 8. Januar 1992).

Zur Begründung seines Urteils hat das LSG ausgeführt, Anspruch auf Kug bestehe nur für die Ausfallstunden, die zusammen mit Zeiten, für die Arbeitsentgelt gezahlt werde oder für die ein Anspruch auf Arbeitsentgelt bestehe, in dem Gewährungszeitraum die Arbeitszeit im Sinne des § 69 AFG nicht überschreite (§ 65 Abs 2a AFG). Arbeitszeit sei die regelmäßige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit, soweit sie die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit nicht überschreite. Ausfallstunden seien hiernach mit Überstunden zu saldieren. Die zusätzliche neunte Schichtstunde, die die Mitarbeiter der Nachtschicht am 27. September 1987 in Folge der Uhrumstellung zusätzlich gearbeitet hätten, sei für diese zwar betriebsüblich und regelmäßig, weil sie jedes Jahr wiederkehre. Der § 69 AFG stelle indes auf die regelmäßige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit ab. Der betriebsübliche zeitliche Umfang der Arbeitszeit müsse also regelmäßig wöchentlich wiederkehren. Die einmal jährlich wiederkehrende Verlängerung der Arbeitszeit bei der Zeitumstellung um eine Stunde stelle daher keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit dar.

Mit der Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 69 AFG. Sie trägt vor, Zweifel seien schon anzumelden, ob das Vorliegen einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit tatbestandliche Voraussetzung des § 69 AFG sei. Die Annahme des LSG, daß sich das Wort „regelmäßig” auch auf den Begriff „wöchentlich” beziehe, sei keineswegs zwingend. Der Wortlaut des § 69 AFG lasse ebenso den Schluß zu, daß insoweit nur von einer Bezugnahme auf den Begriff der Arbeitszeit auszugehen sei. Selbst wenn insoweit dem LSG gefolgt werde, könne dies dennoch nicht dazu führen, den Anspruch auf Kug zu versagen. Zwar möge zutreffen, daß gelegentliche Mehrarbeit nicht dem Normzweck der Vorschriften über das Kug unterfalle, da die Solidargemeinschaft der Versicherten nicht für das Risiko eines Arbeitnehmers einstehe, sein Einkommen nicht durch Mehrarbeit verbessern zu können. Der hier vorliegende Fall passe aber nicht in dieses Schema und bedürfe einer besonderen, abweichenden Beurteilung. Denn die bei der Umstellung von der Sommerzeit auf die Winterzeit zusätzlich angefallene Arbeitsstunde sei nicht irgendeine Mehrarbeitsstunde, die gelegentlich oder zufällig anfalle. Sie falle vielmehr zwangsläufig auf Grund zwingender gesetzlicher Bestimmungen an und sei damit unvermeidbar, jedenfalls im vollkontinuierlichen Schichtbetrieb. Soweit das LSG ausführe, daß die Klägerin im Ergebnis nicht schlechter gestellt sei, weil die Beklagte die bei Beginn der Sommerzeit entstehende Verkürzung der Nachtschicht insoweit nicht berücksichtige, als sie dadurch die Arbeitszeit nicht als verändert ansehe, habe das LSG übersehen, daß ein „Ausgleich” nur dann eintrete, wenn sowohl bei der Umstellung von der Winter- auf die Sommerzeit als auch bei der Umstellung von der Sommer- auf die Winterzeit kurzgearbeitet werde. Dieser Fall dürfe aber nur in Ausnahmefällen eintreten und sei daher rein theoretischer Natur. So sei auch bei der Klägerin nicht etwa bei der Umstellung von der Winter- auf die Sommerzeit 1987 kurzgearbeitet worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Beklagte verurteilt wird, Kurzarbeitergeld entsprechend der Anzahl der im September 1987 angefallenen Ausfallstunden zu gewähren, ohne hierbei eine Kürzung um die in der Nachtschicht vom 26./27. September 1987 zusätzlich geleistete Arbeitsstunde vorzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Beklagte teilt im Ergebnis die Auffassung des LSG. Sie macht geltend, es fehle an der erforderlichen Regelmäßigkeit. Die Regelmäßigkeit einer Arbeitszeit drücke sich nämlich darin aus, daß sich die geschuldete und zu vergütende Arbeitszeit fortlaufend an der vorgegebenen Wochenstundenzahl orientiere (vgl BSG SozR 4100 § 69 Nr 2). Bei dieser „Vergleichszahl” für die Ermittlung der nach § 65 Abs 2a AFG zu berücksichtigenden Ausfallstunden müßten die sich im Laufe des Jahres etwa auf Grund gesetzlicher Regelungen ergebenden tatsächlichen Abweichungen bei der wöchentlichen Arbeitszeit notwendigerweise unberücksichtigt bleiben. Gegen die Berücksichtigung der zusätzlichen Arbeitsstunde als „regelmäßige” Arbeitszeit spreche auch, daß diese Arbeitszeit letztlich nicht vom Willen der Tarif- oder Arbeitsvertragsparteien abhänge, sondern von einer Entscheidung des Gesetzgebers, die Sommerzeit beizubehalten. Der Tarifvertrag regele lediglich die arbeitsrechtliche Seite für den Fall, daß sich diese zusätzliche Stunde auf Grund der Zeitumstellung ergebe. Diese Umstände ließen keine begründete Aussage darüber zu, ob die mit der Zeitumstellung verbundene zusätzliche Arbeitsstunde den Charakter des Vorübergehenden trage.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

II

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

Gegenstand der Klage ist die Höhe der Ansprüche auf Kug für den Gewährungszeitraum vom 9. September bis 6. Oktober 1987 der Arbeitnehmer der Klägerin, denen das Arbeitsamt die in der Nachtschicht vom 26. auf den 27. September 1987 zusätzlich erbrachte und bezahlte Arbeitsstunde auf die Ausfallstunden mit der Folge angerechnet hat, daß das Kug für eine Ausfallstunde weniger gewährt worden ist. Diese Ansprüche macht die Klägerin als Prozeßstandschafterin der betroffenen Arbeitnehmer geltend (vgl BSGE 16, 65, 66 = SozR Nr 1 zu § 188 AVAVG; BSGE 38, 94, 95 f = SozR 1500 § 75 Nr 4). Gegenstand des Rechtsstreits sind dagegen weder Ansprüche anderer Arbeitnehmer noch die – von der Höhe der Kurzarbeitergelder insgesamt abhängigen – Ansprüche der Klägerin auf die Zuschüsse zu den Aufwendungen des Arbeitgebers für die gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherungen (§ 163 Abs 2 Satz 2 AFG in der bis zum 31. Dezember 1988 geltenden Fassung, § 166 Abs 3 Satz 2 AFG). Solche Ansprüche sind von der Klägerin mit der Klage nicht geltend gemacht worden.

Ob und in welcher Höhe den Arbeitnehmern für den Gewährungszeitraum vom 9. September bis 6. Oktober 1987 Kug zusteht, richtet sich nach den §§ 63 ff des AFG in der zuletzt durch das Gesetz zur Verlängerung des Versicherungsschutzes bei Arbeitslosigkeit und Kurzarbeit vom 27. Juni 1987 (BGBl I 1542) geänderten Fassung. Hiernach beträgt das Kug für Arbeitnehmer, denen ein Kind zuzurechnen ist, 68 vH und für die übrigen 63 vH des um die gesetzlichen Abzüge, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen, verminderten Arbeitsentgelts (§ 68 Abs 4 Satz 1). Es bemißt sich nach dem Arbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall in der Arbeitsstunde erzielt hätte (§ 68 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und Abs 2 und 3 AFG; Lohnfaktor), und nach der Zahl der berücksichtigungsfähigen Ausfallstunden (Zeitfaktor).

Der Zeitfaktor besteht grundsätzlich in der Anzahl der Arbeitsstunden, die der Arbeitnehmer an Ausfalltagen innerhalb der Arbeitszeit (§ 69 AFG) geleistet hätte, wobei Stunden nicht zu berücksichtigen sind, für die ein Anspruch auf Arbeitsentgelt besteht oder für die Arbeitsentgelt gezahlt wird (§ 68 Abs 1 Satz 2 Nr 2 AFG). Anspruch auf Kug besteht indes nach § 65 Abs 2a AFG nur für Ausfallstunden, die zusammen mit Zeiten, für die Arbeitsentgelt gezahlt wird oder für die ein Anspruch auf Arbeitsentgelt besteht, in dem nach § 64 Abs 1 Nr 3 AFG maßgeblichen Zeitraum die Arbeitszeit iS des § 69 AFG, dh grundsätzlich die regelmäßige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit, nicht überschreiten. Innerhalb des Gewährungszeitraums, dh eines zusammenhängenden Zeitraums von mindestens vier Wochen, für die das Kug zu beantragen und zu gewähren ist (§ 64 Abs 1 Nr 3, § 72 Abs 2 Satz 3 AFG), wird Kug also für höchstens so viele Ausfallstunden gewährt, wie die Differenz zwischen der Anzahl der Arbeitsstunden, die nach der regelmäßigen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Gewährungszeitraum anfallen, und der Anzahl der auf diesen Zeitraum fallenden Entgeltstunden beträgt. Die nach § 68 Abs 1 Satz 2 Nr 2 AFG berücksichtigungsfähigen Ausfallstunden sind nach § 65 Abs 2a AFG also ggf zu mindern. Mehrarbeitsstunden gleichen somit Ausfallstunden aus, sofern Mehrarbeit und Ausfall im Gewährungszeitraum angefallen sind. Ausfallstunden sind mit Mehrarbeitsstunden zu saldieren, wie dies das LSG im Ergebnis zutreffend zum Ausdruck gebracht hat.

Hiernach hat das Arbeitsamt zu Recht bei den Arbeitnehmern, die in der Nachtschicht vom 26. auf den 27. September 1987 wegen der Zeitumstellung eine Arbeitsstunde zusätzlich zurückgelegt haben, die Anzahl der mit Kug zu vergütenden Ausfallstunden um eine Stunde verringert. Das kann der Senat entscheiden, obwohl das LSG weder die Anzahl der vom 9. bis 12. September 1987 angefallenen Ausfallstunden der betroffenen Arbeitnehmer festgestellt hat noch Feststellungen über die Anzahl der Entgeltstunden und die Zahl der Stunden getroffen hat, die nach der regelmäßigen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer im Gewährungszeitraum angefallen wären. Denn die Arbeitnehmer, die wegen der Zeitumstellung eine Arbeitsstunde zusätzlich zurückgelegt haben, haben jedenfalls jeweils eine weitere Arbeitsstunde im Gewährungszeitraum aufzuweisen, für die Arbeitsentgelt gezahlt wird bzw Anspruch auf Arbeitsentgelt besteht. Eine Verringerung der Anzahl der mit Kug zu vergütenden Ausfallstunden würde nur entfallen, wenn für die betroffenen Arbeitnehmer der Nachtschicht gleichzeitig wegen der zusätzlich zu erbringenden Arbeitsstunde eine um eine Stunde erhöhte regelmäßige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit iS des § 69 AFG anzusetzen wäre. Das ist indes nicht der Fall.

Nach § 69 AFG ist Arbeitszeit im Sinne der Vorschriften über das Kug die regelmäßige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit, soweit sie die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit oder, wenn eine solche nicht besteht, die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gleicher oder ähnlicher Betriebe nicht überschreitet. Maßstab ist die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit, die betriebsüblich zu leisten ist, allerdings nur, soweit diese regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit tariflich ist (vgl Hennig/Kühl/Heuer/Henke, AFG, Stand April 1992, § 69 Rz 6). Das Wort „regelmäßig” ist auf die „wöchentliche Arbeitszeit” zu beziehen, wie das LSG zutreffend erkannt hat. Das ergibt nicht nur der eindeutige Wortlaut der Vorschrift, sondern auch ihr Zweck, nur im Rahmen einer bestimmten wöchentlichen Arbeitszeitdauer ausgefallene Arbeitsstunden durch Kug zu ersetzen (vgl Gagel, AFG, Stand Mai 1991, § 69 Rz 3 f). Dementsprechend hat das Bundessozialgericht (BSG) schon darauf hingewiesen, daß die regelmäßige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im allgemeinen durch die Zahl von Arbeitsstunden ausgedrückt wird, die der Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag regelmäßig von Woche zu Woche oder jedenfalls im Durchschnitt der Wochen (SozR 3-4100 § 69 Nr 1; vgl SozR 4100 § 86 Nr 2) zu leisten hat, mag die Zahl im Einzelarbeitsvertrag, durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag vereinbart sein (SozR 4100 § 69 Nr 2). Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit kennzeichnet sich dadurch, daß der Arbeitnehmer einerseits grundsätzlich regelmäßig wöchentlich die vereinbarte Stundenzahl zu erbringen hat, andererseits einen Anspruch darauf hat, daß der Arbeitgeber die vereinbarte Arbeitsleistung vergütet, und zwar auch dann, wenn er für die Arbeit keine Verwendung hat (Urteil des Senats vom 16. August 1989 – 7 RAr 136/88 –, nicht veröffentlicht).

Hiernach ist nicht zweifelhaft, daß der Umstand, daß die von der Klage betroffenen Arbeitnehmer in der Nacht vom 26. auf den 27. September 1987 eine Stunde mehr gearbeitet haben und hierzu nach ihren Arbeitsverträgen möglicherweise auch verpflichtet waren, ihre regelmäßige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit nicht verändert hat. Denn regelmäßig ist eine wöchentliche Arbeitszeitregelung nur dann, wenn sie für eine gewisse Zeitspanne gilt und geübt wird und nicht nur den Charakter des Vorübergehenden oder gar Einmaligen trägt (BSG SozR 4100 § 69 Nr 2). So wenig sich eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit dadurch ändert, daß jährlich wiederkehrend bestimmte Mehrarbeitsstunden anfallen oder bestimmte Arbeitsstunden (zB während des Karnevals) ersatzlos ausfallen, hat der Wegfall einer Arbeitsstunde infolge der Vorstellung der Uhr um eine Stunde beim Übergang zur Sommerzeit und der zusätzliche Anfall einer Arbeitsstunde beim Ende der Sommerzeit Einfluß auf die in diesen beiden Zeiten geltende regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit. Gegen eine hierdurch eintretende Änderung der regelmäßigen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit spricht zudem, daß lediglich die Arbeitnehmer eine Stunde zusätzlich arbeiten, die der Nachtschicht zugeteilt sind, was vom Zufall abhängig sein kann.

Dem entspricht die Arbeitszeitregelung des – über den Gerichtsbezirk des LSG hinaus – geltenden Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer der Papierindustrie in der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin vom 6. Juli 1979/2. Oktober 1984, der zwischen den in der Vereinigung der Arbeitgeberverbände der Deutschen Papierindustrie e.V. zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbänden und der Industriegewerkschaft Chemie-Papier-Keramik abgeschlossen worden ist. Der Manteltarifvertrag enthält keine Bestimmung, derzufolge sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit, die für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedlich geregelt ist, wegen der Zeitumstellung zum Sommer bzw zum Winter verändert.

Wenn das LSG allerdings meint, die Klägerin sei, auf das Jahr bezogen, deshalb nicht schlechter gestellt, weil die Beklagte bei Beginn der Sommerzeit die Verkürzung insoweit nicht berücksichtige, als sie die Arbeitszeit iS des § 69 AFG nicht als verändert ansehe, kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß der Anspruch auf Kug nicht dem Arbeitgeber, sondern den Arbeitnehmern zusteht, würde ein Ausgleich nur stattfinden, wenn auch in der Zeit, in der der Übergang zur Sommerzeit vollzogen wird, kurzgearbeitet worden ist und die gleichen Arbeitnehmer in gleicher Weise betroffen wären. Ob dann, wenn gerade die wegen der Zeitumstellung verkürzte Nachtschicht ausfällt, diese mit der verkürzten oder mit der üblichen Stundenzahl anzusetzen ist, ist darüber hinaus zweifelhaft und hier nicht zu entscheiden.

Auf die – vom LSG bejahte – Frage, ob die zusätzliche neunte Nachtschichtstunde beim Ende der Sommerzeit zur regelmäßigen betriebsüblichen Arbeitszeit zu rechnen ist, kommt es nicht an; denn Maßstab ist nicht die regelmäßige betriebliche Arbeitszeit, sondern die regelmäßige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit. Ebenso ist ohne Belang, ob die zusätzliche Arbeitsstunde zur tariflichen Arbeitszeit der betroffenen Arbeitnehmer gehörte, wie das LSG angenommen; soweit nach § 69 AFG die tarifrechtliche Regelung die betriebsübliche begrenzt, ist nämlich die tarifliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit maßgebend, nichts anderes.

Daß bei Betrieben wie dem der Klägerin die beim Ende der Sommerzeit zusätzlich anfallende Nachtstunde unvermeidlich ist, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Die Klägerin, die sich hierauf beruft, verkennt den Zweck des Kug. Mit der Kug-Gewährung will das Gesetz eine Lohnausfallvergütung zur Verfügung stellen, die zusammen mit den anfallenden Vergütungen aus dem Arbeitsverhältnis die Aufrechterhaltung der Beschäftigungsverhältnisse gewährleistet (vgl BSGE 46, 218, 222 = SozR 4100 § 63 Nr 1). Der Begrenzung der berücksichtigungsfähigen Ausfallstunden durch § 65 Abs 2a AFG liegt hiernach die Erwägung zu Grunde, daß es zu diesem Zwecke genügt, wenn der Arbeitnehmer für jede Arbeitsstunde, die im Gewährungszeitraum nach Maßgabe der regelmäßigen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit an sich anfällt, vom Arbeitgeber eine Vergütung in Höhe des Arbeitsentgelts oder vom Arbeitsamt in Höhe des Kug erhält (BSG SozR 4100 § 65 Nr 5). Angesichts dieser Zielsetzung des Kug ist es aber gänzlich gleichgültig, ob eine im Gewährungszeitraum angefallene Mehrarbeitsstunde für den Betrieb vermeidbar war oder nicht.

Auf andere Gründe läßt sich das Begehren der Klägerin auf höheres Kug nicht stützen. Das LSG hat zwar, wie erwähnt, weder die Anzahl der Ausfallstunden, die Anzahl der Entgeltstunden noch die Anzahl der Stunden festgestellt, die nach der regelmäßigen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Gewährungszeitraum angefallen wären. Indessen gibt es nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, daß die Zahlen, die das Arbeitsamt der Kug-Gewährung zugrundegelegt hat, unrichtig sind; denn diese entsprechen, abgesehen von der behandelten berechtigten Korrektur, den Angaben der Klägerin. Dementsprechend ist der Kug-Antrag der Klägerin auch nur in Höhe von 254,22 DM ohne Erfolg geblieben.

Die Revision der Klägerin ist nach allem zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt, daß zu den außergerichtlichen Kosten der Klägerin die Kosten der beigeladenen Betriebsvertretung gehören, die nicht vermögensfähig ist (BSGE 68, 67, 75 = SozR 3-4100 § 71 Nr 1).

Fundstellen

Haufe-Index 913632

NZA 1993, 383