Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 138 Kostenentscheidung durch B ... / 4.3.3 Stattgabe der Untätigkeitsklage

Dr. Enno Starke

Rz. 26

Die Kostenfolge nach Abs. 2 tritt nur ein, wenn die Finanzbehörde dem außergerichtlichen Rechtsbehelf entspricht oder aufgrund einer Untätigkeitsbeschwerde^{^[1]} den beantragten Verwaltungsakt erlässt, nachdem ihr das FG hierzu nach § 46 Abs. 1 S. 3 FGO eine Frist gesetzt hat.

Wird der beantragte Verwaltungsakt erlassen, bevor das FG eine Frist gesetzt hat, ist nach h. M. nicht nach Abs. 2, sondern nach Abs. 1 zu entscheiden.^{^[2]} Die nach billigem Ermessen zu treffende Kostenentscheidung wird jedoch i. d. R. zulasten der Behörde gehen müssen, da diese letztlich die Ursache für das Anhängigmachen bei Gericht gesetzt hat. Abweichend hiervon hält der BFH dagegen in diesem Fall eine Kostenteilung für geboten.^{^[3]}

Setzt das Gericht keine Frist oder entscheidet die Finanzbehörde nach Fristablauf, ist nach Abs. 1 über die Kosten zu entscheiden.^{^[4]}

War die Untätigkeitsklage dagegen unzulässig, ergeht die Kostenentscheidung nach § 135 Abs. 1 FGO.^{^[5]} Auch bei der Untätigkeitsklage ist § 137 FGO zu beachten.^{^[6]}

[1] § 349 Abs. 3 AO.

[2] Ruban, in Gräber, FGO, 8. Aufl. 2015, § 138 FGO Rz. 36 m. w. N.; BFH v. 31.8.1971, VII R 36/70, BStBl II 1972, 20.

[3] BFH v. 9.8.1977, VII R 123/74, BStBl II 1977, 697.

[4] BFH v. 31.8.1971, VII R 36/70, BStBl II 1972, 20.

[5] BFH v. 14.10.2002, V B 170/01, BFH/NV 2003, 197.

[6] § 138 Abs. 2 S. 2 FGO.

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