Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.33 Auf Antrag Weiteranwendung der §§ 38, 40 KStG und § 10 UmwStG bei den ehemals gemeinnützigen Wohnungsunternehmen und bei steuerbefreiten Körperschaften (§ 34 Abs 14 KStG)

Tz. 131

Stand: EL 111 – ET: 09/2023

§ 34 Abs 16 KStG, der durch das JStG 2008 eingefügt worden ist, und durch das Kroatien-StAnpG zu § 34 Abs 14 KStG wurde, regelt eine Ausnahme von der verpflichtenden und abgeltenden Nachbelastung des Teilbetrags EK 02. Danach können bei Wohnungsunternehmen von jur Pers d öff Rechts und bei st-befreiten Kö auf Antrag weiterhin die bisherigen Regelungen zur ausschüttungsabhängigen KSt-Erhöhung (§§ 38 und 40 KStG, § 10 UmwStG) angewendet werden. Die Verschonungsregelung in § 34 Abs 16 KStG idF des JStG 2008 ist verfassungswidrig (s Beschl des BVerfG v 07.12.2022, 2 BvR 988/16, BB 2023, 597). Lt Beschl des BverfG ist § 38 Abs 5 und 6 KStG idF des JStG 2008 iVm § 34 Abs 16 S 1 KStG idF des JStG 2008 und iVm § 34 Abs 14 S 1 KStG idF des Kroatien-StAnpG unvereinbar mit Art 3 Abs 1 GG. Das BVerfG hat den Ges-Geber dazu verpflichtet, den festgestellten Verfassungsverstoß bis zum 31.12.2023 rückwirkend zu beseitigen. Von dieser Verpflichtung werden alle noch nicht bestandskräftigen Entsch, die auf den für verfassungswidrig erklärten Vorschriften beruhen, erfasst. Weiter dürfen bis zu einer Neuregelung Gerichte und Verw-Beh die Normen im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit nicht mehr anwenden und laufende Verfahren sind auszusetzen. Der BVerfG-Beschl erging aufgr einer eingelegten Verfassungsbeschwerde gegen das Urt des BFH v 28.10.2015 (BStBl II 2016, 414). Der BFH hatte die Verschonungsregelung in § 34 Abs 16 KStG idF des JStG 2008 noch für verfassungsgem gehalten (BFH-Urt v 10.12.2014, BStBl II 2016, 237 und v 28.10.2015, BStBl II 2016, 414). Wegen weiterer Einzelheiten s § 38 KStG Tz 86a.

Zur Weiteranwendung des § 10 UmwStG in den vorgenannten Fällen findet sich eine Parallelregelung in § 27 Abs 5 S 2 UmwStG idF des JStG 2008. Hierzu s § 27 UmwStG Tz 22. Wegen weiterer Einzelheiten s § 38 KStG Tz 85 ff.

Wegen der Auswirkung der Überlassung von Unterkünften an Flüchtlinge auf die Ermittlung der Umsatzgrenze des § 34 Abs 14 S 1 KStG s das Schreiben des BMF v 14.12.2015 (s § 38 KStG Tz 86d).

Durch das Ges zur weiteren stlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer stlicher Vorschriften ist der Begriff "Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften" in der Nr 2 des § 34 Abs 14 S 1 KStG an den mittlerweile im GenG verwendeten Begriff "Genossenschaften" redaktionell angepasst worden (vgl Tz 5).