Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 242 BGB – Leistung nach ... / e) Venire contra factum proprium.

Rn 55

Die Rechtsordnung verlangt von den Teilnehmern am Rechtsverkehr keine Widerspruchsfreiheit des eigenen Handelns. Diese dürfen insbes ihre eigene Rechtsauffassung ändern (BGH NJW 05, 1354, 1356 [BGH 17.02.2005 - III ZR 172/04]; BAG AP Nr 32 zu § 1 TVG Vorruhestand; BVerwG BeckRS 14, 58444 Rz 31) und dies auch noch nach Beginn eines Rechtsstreits (Grüneberg/Grüneberg § 242 Rz 55). Dies schließt etwa die Möglichkeit ein, sich auf die Nichtigkeit eigener Erklärungen oder die sonstige Unwirksamkeit eigener Rechtsgeschäfte zu berufen (BGHZ 87, 169, 177; BAG NJW 05, 2333; BGH NJW 13, 1526 Rz 22; zur Überwindung von Formerfordernissen s Rn 41); auch einen allg Rechtsgrundsatz, dass derjenige, der die Vorteile eines unwirksamen Rechtsgeschäfts endgültig genossen hat, die von ihm erbrachten Gegenleistungen nicht zurückfordern kann, gibt es nicht (BGH NJW-RR 07, 710 [BGH 01.02.2007 - III ZR 126/06]). Diese Freiheit zur Inkohärenz bedeutet jedoch nicht, dass früheres Verhalten keine rechtlichen Bindungen erzeugen würde (BAG NJW 13, 2984 [BAG 17.04.2013 - 10 AZR 272/12] Rz 31); der trivialste Fall einer solchen Bindung ist der Abschluss eines Vertrags. Auch sonst kennt die Rechtsordnung zahlreiche Fälle der Gebundenheit einer Partei an ihr früheres Verhalten, so etwa bei der Bindung an einen gesetzten Rechtsschein (BGH BB 76, 1479, 1480 [Rechtsschein im Widerspruch zum Handelsregister]; grundl Canaris Vertrauenshaftung 28 ff; Staud/Looschelders/Olzen [2015] § 242 Rz 318), in den Fällen der Heilung nichtiger Rechtsgeschäfte (Bsp §§ 311b I 2, 766 S 3, 1310 III) oder bei der von der hA angenommenen Bindung an die Ausübung von Gestaltungsrechten (Bötticher FS Dölle 41, 71 f). Entspr nimmt § 203 (s § 203 Rn 1 ff) dem Schuldner die Einrede der Verjährung zumindest für denjenigen Zeitraum, in dem er mit dem Gläubiger über den Anspruch verhandelt hat (s Rn 60).

Rn 56

Außer in diesen etablierten Fällen, kann eine im Widerspruch zu früherem Verhalten stehende Rechtsausübung – venire contra factum proprium – unzulässig sein, wenn besondere Umstände die Ausübung treuwidrig erscheinen lassen (BGHZ 32, 273, 279; BGH NJW 92, 834; BGH NJW 97, 3377, 3379). Bei der Ermittlung der Treuwidrigkeit ist ein Verschulden der betreffenden Partei keine notwendige Voraussetzung, sondern geht lediglich in die erforderliche Abwägung mit ein (BGHZ 64, 5, 9; BGH NJW 14, 2733 Rz 37). Auch eine sonstige Missbilligung des zeitlich früheren Verhaltens muss nicht gegeben sein (Jauernig/Mansel § 242 Rz 48), wohl aber eine Zurechnung des Verhaltens eines Dritten, auf welchem die Widersprüchlichkeit (mit-)beruht (s.o. Rn 35). Ergibt sich aus dem Sachverhalt ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss der Rechtsposition, insbes ein Verzicht, ist dieser vorrangig zu berücksichtigen; die durch widersprüchliches Verhalten unter § 242 eintretende Bindung ist hingegen nach hA keine rechtsgeschäftliche (NK/Krebs § 242 Rz 93). Anders als bei der Verwirkung (s.u. Rn 61–67) ist das Zeitmoment nicht von entscheidender Bedeutung. Zur Konkretisierung des offenen Tatbestandes haben sich Fallgruppen ausgebildet:

Rn 57

Der Einwand des venire contra factum proprium kann insbes als Folge eines vertrauensbegründenden Verhaltens gegeben sein. Hat der Berechtigte durch sein Verhalten bei der Gegenseite ein schutzwürdiges Vertrauen darauf hervorgerufen, dass er sein Recht nicht oder nur zu bestimmten Modalitäten ausüben wird, kann dies die Ausübung ausschließen oder einschränken, wenn sich die Gegenseite darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihr die Rechtsausübung nicht mehr zugemutet werden kann (BGHZ 94, 344, 351 f; BAG NZA 06, 502, 504; Canaris Vertrauenshaftung 287, 301 f). Der Schutz des anderen Teils geht über eine Haftung auf den bloßen Vertrauensschaden hinaus und kann im Einzelfall sogar anspruchsbegründend wirken (BGH BB 06, 1650, 1653 [BGH 19.05.2006 - V ZR 264/05]; BAG AP Nr 1 zu § 620 Saisonarbeit; BAG AP Nr 2 zu § 611 Wiedereinstellung Rz 17 f [in casu verneint]; s aber BAG NZA 11, 1274 [BAG 21.06.2011 - 9 AZR 236/10] [keine Bindung an Beschäftigung über die tarifliche Mindestarbeitszeit hinaus trotz längerer Übung]; grundl Picker, Die betriebliche Übung 2011) oder die Vollstreckung ermöglichen (BGH BeckRS 13, 12160 Rz 17 ff). Die geforderte Ausübung des Vertrauens liegt va in einer Vermögensdisposition (Singer Widersprüchliches Verhalten 21 ff, 43 ff), ist aber nicht darauf beschränkt (NK/Krebs § 242 Rz 94). Schutzwürdiges Vertrauen kann sich insbes aus Mitteilungen und nicht bindenden Zusagen des Berechtigten ergeben, etwa aus der Zusage, ein Dauerschuldverhältnis nur aus wichtigem Grund zu kündigen (München NJW-RR 92, 1037 f [OLG München 13.03.1991 - 7 U 3096/90]), aus der Erklärung, die Kündigung eines Arbeitsvertrages zurückzunehmen (BAG NJW 69, 1048) oder aus der Androhung einer bestimmten Maßnahme bei Fristsetzung (offengelassen BGH NJW 07, 2474 [BGH 13.06.2007 - VIII ZR 281/06], Rz 11 [Drohung mit Klage schließt Kündigung nicht aus]). Nicht immer bedarf es...