Im Gegensatz zu privaten Arbeitgebern sind die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes an Weisungen vorgesetzter Dienststellen, an Richtlinien, Verordnungen, Gesetze, Mindestbedingungen des Tarifvertrags, an das Haushaltsrecht usw. gebunden. Nur wenn ein zusätzlicher Vertrauenstatbestand der Beschäftigten geschaffen wurde, kann überhaupt eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst entstehen.[1] Im Zweifel gilt Normvollzug.[2]
Den Beschäftigten des öffentlichen Dienstes ist nämlich bekannt, dass der Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen er rechtlich verpflichtet ist, sodass eine übertarifliche Bezahlung eine Ausnahme ist.
Die Beschäftigten dürfen selbst bei langjährigen Leistungen nicht ohne besonderen Grund annehmen, das übertarifliche Entgelt sei Vertragsbestandteil geworden. Eine solche Annahme ist nur gegeben, wenn zusätzliche konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die sich je nach den Umständen aus den Erklärungen des Arbeitgebers oder einer Verwaltungspraxis ergeben können und die aus der Sicht der Beschäftigten den Schluss rechtfertigen, ein gezahltes übertarifliches Entgelt oder die Gewährung sonstiger Vergünstigungen seien Vertragsbestandteile geworden und werden auf Dauer weiter gewährt.[3]
In der Literatur wird die Einschränkung einer betrieblichen Übung im Bereich des öffentlichen Dienstes zum Teil kritisch gesehen. Es wird infrage gestellt, ob die Besonderheiten für die Entstehung betrieblicher Übungen im öffentlichen Dienst wirklich sachgerecht begründbar sind oder ob es nur um das Interesse geht, die Verwendung öffentlicher Gelder zu kontrollieren.
Anders als ein öffentlicher Arbeitgeber kann sich ein DRK-Kreisverband, der den DRK-TV-O anwendet, nicht auf den Grundsatz berufen, dass Ansprüche aus betrieblicher Übung im öffentlichen Dienst grundsätzlich nicht entstehen können.[4]
Bei Arbeitgebern des engeren öffentlichen Dienstes, wozu auch die Eigengesellschaften der Gemeinden, die Mitglied in einem Kommunalen Arbeitgeberverband sind, gehören[5], entsteht nur sehr selten eine betriebliche Übung. Außerhalb des Kernbereichs des öffentlichen Dienstes gelten die Grundsätze über eine betriebliche Übung uneingeschränkt.
5.1 Staatliche Festlegungen
Die Gewährung tariflich nicht vorgesehener Leistungen kann ein Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen sein, wonach der Arbeitgeber nur die tariflich vorgeschriebenen Leistungen erbringen darf, oder ein Verstoß gegen die Satzung des angehörenden Arbeitgeberverbands, welcher gegebenenfalls Sanktionen gegen den Arbeitgeber verhängen könnte. Die Satzung des Arbeitgeberverbands verhindert aber nicht die Entstehung einer betrieblichen Übung.
Sofern ein Arbeitgeber keinen näheren staatlichen Festlegungen (z. B. auch Weisungen vorgesetzter Dienststellen und Behörden) unterliegt, was die bei ihm bestehenden Arbeitsverhältnisse angeht, besteht auch kein Anlass, den Arbeitgeber vor der Anwendung der allgemeinen Grundsätze der betrieblichen Übung zu schützen.[1] Demgemäß hat das BAG festgestellt, dass sich eine Sparkasse nicht auf die einschränkenden Grundsätze für öffentliche Arbeitgeber berufen kann, wenn sie die Regeln für die Beschäftigung ihrer Beschäftigten autonom aufstellt.
Gegenüber einem Kreiskrankenhaus, das nunmehr als gGmbH organisiert ist und bezüglich der Gesellschafterstruktur und der öffentlichen Aufgabe weiterhin dem öffentlichen Dienst zuzurechnen ist, kann eine betriebliche Übung nicht entstehen. Zum einen handelt die gGmbH ohne Gewinnerzielungsabsicht, zum anderen ist sie an Haushaltsvorgaben der Gesellschafter, aber auch der Krankenversicherungen gebunden.[2]
5.2 Gleichbehandlung mit Beamten
Erhalten die Beamten eines Dienstherrn aufgrund einer Richtlinie eine Leistung, so kann der Dienstherr bei Einschränkung dieser Richtlinie auch die Leistungsgewährung an die Beamten einschränken. Hat der Dienstherr diese Leistung in der Vergangenheit aus Gleichbehandlungsgründen auch den Beschäftigten gewährt, so werden die Beschäftigten hinsichtlich der Leistungsgewährung den Beamten gleichgestellt. Es besteht nur ein Vertrauensschutz dahingehend, dass Anspruch auf die Leistung in dem Umfang besteht, wie sie auch den Beamten gewährt wird. Die Beschäftigten haben keinen Anspruch zu der Annahme, sie sollten durch die Einbeziehung in die beamtenrechtlichen Regelungen besser gestellt werden als die Beamten.[1]
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