Der erkrankte Arbeitnehmer weist seine Arbeitsunfähigkeit durch die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung[1] nach. Diesem gesetzlich vorgeschriebenen Nachweis kommt nach ständiger Rechtsprechung ein hoher Beweiswert zu. Angesichts des hohen Beweiswertes einer ärztlichen AU-Bescheinigung müssen vom Arbeitgeber zumindest begründete Zweifel an der Richtigkeit einer ärztlichen AU-Bescheinigung aufgezeigt werden, um den Beweiswert der Bescheinigung zu erschüttern.[2]

Die ab dem 1.10.2021 eingeführte elektronische AU-Bescheinigung ändert[3] an dieser beweisrechtlichen Würdigung nichts. Die elektronische Meldung der Arbeitsunfähigkeit erfolgt ab 1.10.2021 an die Krankenkasse und ab dem 1.1.2023 an den Arbeitgeber.[4]

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Die aufgrund der Covid-19-Pandemie befristete telefonische Anamnese ist zum 31.5.2022 ausgelaufen.[5] Im Rahmen dieser befristeten Sonderregelung konnte die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Versicherten mit Erkrankungen der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik vorweisen, für einen Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen auch nach telefonischer Anamnese und zwar im Wege der persönlichen ärztlichen Überzeugung vom Zustand des Versicherten durch eingehende telefonische Befragung erfolgen. Das Fortdauern der Arbeitsunfähigkeit konnte auf diese Art und Weise einmalig für einen weiteren Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen festgestellt werden.[6] Seit 1.6.2022 ist eine solche telefonische Krankschreibung nicht mehr möglich. Patienten müssen wieder in die Arztpraxis kommen oder die Videosprechstunde nutzen. Je nach Entwicklung der Corona-Pandemie, kann der Gemeinsame Bundesausschuss aber auch wieder Ausnahmen von der persönlichen Krankschreibung zulassen, wenn die telefonische Krankschreibung zur Eindämmung und Bewältigung der Corona-Infektionen oder zum Schutz der Einrichtungen der Krankenversorgung vor Überlastung notwendig und erforderlich ist.[7]

Seit dem 7.10.2020[8] besteht[9] die Möglichkeit einer Videosprechstunde als Basis einer Krankschreibung ohne unmittelbare persönliche Untersuchung des Versicherten. Aktuell[10] ist dies unter den nachfolgenden Voraussetzungen möglich:

  • Es handelt sich um die Erstfeststellung der Arbeitsunfähigkeit.
  • Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ist begrenzt auf 7 Tage.
  • Im Fall der Fortsetzung der Erkrankung muss der Arbeitnehmer für den anfänglichen Arbeitsunfähigkeitszeitraum bereits einmal unmittelbar und persönlich ärztlich untersucht worden sein.
  • Neu: Der Versicherte muss dem Vertragsarzt oder einem anderen Arzt derselben Berufsausübungsgemeinschaft nicht aufgrund früherer Behandlung unmittelbar persönlich bekannt sein.

    Einschränkung dazu: Ist der Versicherte dem Arzt nicht bekannt, darf die erstmalige Krankschreibung nur bis maximal 3 Kalendertage erfolgen.

  • Die Art der Erkrankung darf einer Videountersuchung nicht entgegenstehen; ist eine sichere Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit im Wege der Videosprechstunde nicht möglich, kann die AU-Bescheinigung nicht erteilt werden.

Als typische, per Videosprechstunde diagnostizierbare Erkrankungen nennt die Begründung des G-BA der Krankenkassen Erkältungen, Menstruationsbeschwerden, Blasenentzündung, Magen-Darm-Infekt, Migräne, Krankheitsschübe z. B. bei chronisch-entzündlichen Darmerkrankungen sowie krankhafte Reaktionen auf schwere Belastungen und Anpassungsstörungen z. B. bei Verlust von nahestehenden Angehörigen. Eine Folgekrankschreibung per Videosprechstunde ist in allen Fällen nur möglich, wenn die vorangegangene Krankschreibung auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung erfolgte. Ein Rechtsanspruch auf eine AU-Bescheinigung auf Basis einer Videosprechstunde besteht nicht. Der Versicherte ist vor der Videosprechstunde auf diese besonderen Umstände hinzuweisen. Technische Unzulänglichkeiten aufseiten des Versicherten (schlechte Beleuchtung, Übertragungsunterbrechungen etc.) gehen zulasten des Versicherten.

Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, kündigt er daraufhin oder verweigert er die Entgeltfortzahlung, so entscheidet das Arbeitsgericht auf Klage des Arbeitnehmers, ob Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Erhebt der Arbeitgeber trotz vorgelegter ärztlicher AU-Bescheinigung den Vorwurf, die Arbeitsunfähigkeit sei nur vorgetäuscht, muss er einerseits vortragen, dass der Arbeitnehmer ihn vorsätzlich über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit getäuscht hat und darüber hinaus ausreichende Tatsachen darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an einer Arbeitsunfähigkeit Anlass geben. Der Arbeitgeber muss im Rechtsstreit Umstände darlegen und ggf. beweisen, die zu ernsthaften und begründeten Zweifeln an der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben und die so den Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttern.[11]

Der Arbeitnehmer ist in diesem Zusammenhang verpflichtet, seinen Arzt von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber hat auch die Möglichkeit, der Krankenkasse die Tatsachen mitzuteilen, die Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen. Die ...

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