Arbeitsvertrag: Anforderungen nach dem Nachweisgesetz / 7.3 Zurückbehaltungsrecht

Erfüllt der Arbeitgeber die sich aus den §§ 2, 3 NachwG ergebende Verpflichtung zur rechtzeitigen Erteilung des Nachweises nicht, so hat der Arbeitnehmer nach § 273 BGB an sich ein Zurückbehaltungsrecht bei seiner Arbeitsleistung. Bis zur Erfüllung der gesetzlichen Nachweispflicht kann der Arbeitnehmer dementsprechend seine Arbeitsleistung verweigern, ohne dass er mit Sanktionen des Arbeitgebers rechnen muss. Insbesondere eine verhaltensbedingte Kündigung kommt nicht in Betracht, da es an einer Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers fehlt. Vielmehr wäre eine solche Kündigung als Maßregelung im Sinne des § 612a BGB anzusehen. Übt dieser rechtmäßig sein Zurückbehaltungsrecht aus, so ist seine Pflicht zur Arbeitsleistung suspendiert. Das Zurückbehaltungsrecht endet, wenn der Arbeitgeber seine Nachweispflicht erfüllt. Allerdings ist wie bei jeder Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zu beachten, dass dieses im Einzelfall gegen § 242 BGB (Treu und Glauben) verstoßen kann, wie sich bereits aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 320 Abs. 2 BGB ergibt. So geht der Arbeitnehmer ein erhebliches Risiko ein, wenn er beispielsweise die Erfüllung seiner Pflichten verweigert, obwohl der schriftlich geschlossene Arbeitsvertrag im Hinblick auf das NachwG nur eine sehr geringfügige Lücke enthält. Umgekehrt macht der Gesetzgeber mit der Existenz des NachwG und der an sich vorgesehenen Schriftform für den Nachweis deutlich, für wie wichtig er die Materie hält.^[1]

[1] ErfK/Preis, Einführung NachwG, Rz. 15.