Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 582 ZPO – Hilf ... / II. Geltendmachen in dem früheren Verfahren durch Einspruch oä.

Rn 3

Neben dem genannten Einspruch, der Berufung oder der Anschlussberufung ist hiermit etwa auch das Nachverfahren oder Betragsverfahren gemeint (Zö/Greger § 582 Rz 4; BGH JZ 63, 450), letztlich das gesamte frühere Verfahren, soweit dort Tatsachen vorgetragen werden können. Entscheidender Zeitpunkt ist damit idR der Ablauf der Einspruchs- (§ 339) bzw Berufungsfrist (§ 517) oder aber die letzte mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz (vgl BGHZ 30, 60). Das Revisionsverfahren ist nicht gemeint (aA wohl R/S/G § 161 Rz 9), da es keine Tatsacheninstanz ist. Auch wenn das Revisionsgericht die Tatsachen zum Restitutionsgrund hätte berücksichtigen können (s § 580 Rn 19), gereicht es der Partei deshalb nicht zum Verschulden iSv § 582, wenn sie dieses Vorbringen im Revisionsverfahren unterlassen hat (BGH NJW 98, 2972 mwN; BVerwG DVBl 03, 868; LAG Hamm 25.9.08 – 8 Sa 963/08; anders BGH GRUR 17, 428 im Hinblick auf Patentnichtigkeit s § 580 Rn 10). Auch die Möglichkeit der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 gehört nicht zum früheren Verfahren, da sie im Ermessen des Gerichts steht (BGHZ 30, 60; Gaul FamRZ 60, 321).