Leitsatz (amtlich)
Gegen eine Zwischenentscheidung des Kartellbeschwerdegerichts in einem anhängigen Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz, die bis zur endgültigen Entscheidung über den Eilantrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anordnet ("Hängebeschluss"), ist die Rechtsbeschwerde statthaft.
Normenkette
GWB § 74; GWB § 75
Verfahrensgang
OLG Düsseldorf (Beschluss vom 30.11.2020; Aktenzeichen VI-Kart 13/20 (V))
Tenor
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des OLG Düsseldorf vom 30.11.2020 wird zugelassen.
Gründe
Rz. 1
I. Die Betroffenen wenden sich mit ihrer Beschwerde gegen eine Untersagungsverfügung des BKartA vom 6.2.2019. In einem vorausgegangenen Verfahren hat der Senat auf die Beschwerde des Bundeskartellamts mit Beschluss vom 23.6.2020 ( WuW 2020, 525 - Facebook), auf den hinsichtlich des Sachverhalts verwiesen wird, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch das Beschwerdegericht aufgehoben und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgelehnt. Mit Schriftsatz vom 30.11.2020 haben die Betroffenen beim Beschwerdegericht erneut einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gestellt. Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom selben Tag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung über den Eilantrag angeordnet (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.11.2020 - Kart 13/20, juris). Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich das BKartA mit der Nichtzulassungsbeschwerde.
Rz. 2
II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig.
Rz. 3
1. Insbesondere ist sie gem. § 75 Abs. 1 GWB statthaft. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist eröffnet, wenn die Rechtsbeschwerde statthaft ist und das Beschwerdegericht dieses Rechtsmittel mithin wirksam hätte zulassen können (BGH, Beschl. v. 11.11.2008 - KVR 18/08, WuW/E DE-R 2551 Rz. 7 - Werhahn/Norddeutsche Mischwerke). Dies ist hier der Fall.
Rz. 4
a) Die früher geltende Beschränkung der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde auf in der Hauptsache erlassene Beschlüsse ist mit der am 13.7.2005 in Kraft getretenen Fassung von § 76 Abs. 1 GWB entfallen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde anfechtbar sind insb. Entscheidungen über die Gewährung oder Versagung von vorläufigem Rechtsschutz (vgl. BGH, Beschl. v. 8.5.2007 - KVZ 31/06, WuW 2007, 907 Rz. 12 - Lotto im Internet; Beschl. v. 18.10.2011 - KVR 9/11, WuW/E DE-R 3498 Rz. 5 - Niederbarnimer Wasserverband; Beschl. v. 26.1.2016 - KVZ 41/15, WuW 2016, 249 Rz. 14 - Energieversorgung Titisee-Neustadt; WuW 2020, 525 - Facebook).
Rz. 5
b) Dass es sich bei dem Beschluss des Beschwerdegerichts lediglich um eine Zwischenentscheidung im Rahmen eines anhängigen Verfahrens auf vorläufigen Rechtsschutz handelt (sog. Hänge- oder Schiebebeschluss, vgl. BVerfG, NVwZ 2014, 363 Rz. 8; VGH München, NVwZ-RR 2019, 981 Rz. 3), steht der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht entgegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.3.2010 - , juris Rz. 23; differenzierend: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.9.2006 - VI-Kart 15/06 [V], juris Rz. 32; a.A. MüKoEuWettbR/Nothdurft, 3. Aufl., GWB § 74 Rz. 11; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Aufl., § 74 Rz. 3; Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 74 Rz. 6, der insoweit nicht zwischen "Hängebeschlüssen" und Entscheidungen nach § 65 GWB differenziert).
Rz. 6
aa) Allerdings ist gegen verfahrensleitende Beschlüsse, die die Endentscheidung des Beschwerdegerichts lediglich vorbereiten, die Rechtsbeschwerde nach § 76 GWB nicht statthaft (BGH, Beschl. v. 11.11.2008 - KVR 18/08, WuW/E DE-R 2551 Rz. 12 - Werhahn/Norddeutsche Mischwerke). Mit dem Zweck der Rechtsbeschwerde, die Sachentscheidung des Beschwerdegerichts in bestimmten Fällen von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen, wäre es unvereinbar, wenn verfahrensleitende Beschlüsse wie beispielsweise ein Beweisbeschluss, die Aufforderung der Kartellbehörde zu ergänzenden Ermittlungen oder die Ablehnung einer Anordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB der Rechtsbeschwerde zugänglich wären (BGH, WuW/E DE-R 2551 Rz. 12 - Werhahn/Norddeutsche Mischwerke).
Rz. 7
bb) Eine Zwischenentscheidung im Eilverfahren ist jedoch kein verfahrensleitender Beschluss, er ist vielmehr eine die Instanz noch nicht abschließende vorläufige Sachentscheidung (vgl. zu § 146 VwGO: OVG Koblenz, NVwZ-RR 2013, 295 f.; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2017, 904 Rz. 7; VGH München, NVwZ-RR 2019, 981 Rz. 4; VGH Mannheim, Beschl. v. 14.10.2019 - 9 S 2643/19, juris Rz. 4; OVG Lüneburg, DVBl. 2020, 826 Rz. 2; Guckelberger, NVwZ 2001, 275, 278; Schoch/Schneider VwGO/Schoch VwGO § 123 Rz. 164b; a.A. MüKoEuWettbR/Nothdurft, 3. Aufl., GWB § 74 Rz. 11; a.A. zu § 146 Abs. 2 VwGO: VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 302; OVG Berlin, NVwZ-RR 1999, 212). Denn sie trifft eine Regelung mit materiell-rechtlichen Wirkungen für den Zeitraum zwischen dem Eingang des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und der Entscheidung des Gerichts über diesen Eilantrag (vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2013, 295 f., OVG Lüneburg, DVBl. 2020, 826 Rz. 2).
Rz. 8
cc) Auch die Besonderheiten der Zwischenentscheidung im Vergleich zu Anordnungen des Beschwerdegerichts nach § 65 GWB stehen der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht entgegen.
Rz. 9
(1) Die Zwischenentscheidung hat im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zwar keine gesetzliche Grundlage, da vor ihrem Erlass eine summarische Prüfung der Voraussetzungen nach § 65 GWB nicht erfolgt. Die Befugnis zu einer solchen Entscheidung kann deshalb lediglich aus der Garantie des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet werden (BVerfG, NVwZ 2014, 363). Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Zwischenentscheidung im Hinblick auf die Rechtsschutzmöglichkeiten anders zu behandeln als Entscheidungen der OLG nach § 65 GWB (a.A. zu § 146 VwGO: VGH Mannheim, NVwZ-RR 2018, 509 Rz. 7). Dies ergibt sich aus dem Zweck, den der Gesetzgeber mit der durch die 7. GWB-Novelle eingeführten Erstreckung der Rechtsbeschwerdemöglichkeit auf Entscheidungen der OLG gem. § 65 GWB verfolgt. Der Änderungsvorschlag wurde u.a. damit begründet, dass auf ein wettbewerbswidriges Marktverhalten eines Unternehmens Wettbewerber und Kartellbehörden möglichst schnell und effektiv reagieren müssten. Auch kartellrechtsgemäßes unternehmerisches Handeln (z.B. eine Fusion) vertrage meist keine langen Wartezeiten. Ein zeitnaher höchstrichterlicher Rechtsschutz im Eilverfahren sei daher unabdingbar. Spätere Entscheidungen in der Hauptsache über Sachverhalte, die möglicherweise Jahre zurückliegen, befriedigten die Beteiligten oft nicht mehr (Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, 81; zur Entstehungsgeschichte vgl. BGH, WuW/E DE-R 2551 Rz. 17 - Werhahn/Norddeutsche Mischwerke). Dieselben Erwägungen gelten für Zwischenentscheidungen (Hängebeschlüsse), die ohne eine Prüfung am Maßstab des § 65 GWB ergehen. Denn sie unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Wirkungen nicht von Entscheidungen nach § 65 GWB. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie in zeitlicher Hinsicht stets weniger einschneidend und deshalb ohne Rechtsschutzmöglichkeiten hinnehmbar sind als Entscheidungen nach § 65 GWB. Dies zeigt sich hier darin, dass das Beschwerdegericht angekündigt hat, "die Sach- und Rechtsprüfung im Hauptsacheverfahren bis zum Verhandlungstermin am 24. März 2021 und damit binnen etwa vier Monaten zumindest insoweit vorzunehmen, dass [es] bis dahin über den neuen Eilantrag zu 1) entscheiden kann". Selbst wenn mit den Betroffenen davon auszugehen wäre, dass mit einer Entscheidung des Beschwerdegerichts nach Eingang der Stellungnahme des BKartA und vor dem Verhandlungstermin am 24.3.2021 zu rechnen ist, handelte es sich nicht um einen unwesentlichen Zeitraum. Für den Fall, dass das BKartA die bis zum 23. Januar laufende Frist zur Stellungnahme voll ausschöpft, könnte eine Entscheidung des Beschwerdegerichts nach § 65 GWB nicht vor Februar 2021 ergehen.
Rz. 10
(2) Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen Zwischenentscheidungen in Eilverfahren bringt entgegen der Auffassung der Betroffenen auch nicht die Gefahr einer nicht mehr hinnehmbaren Verzögerung des Beschwerdeverfahrens mit sich, was der Effektivität des Rechtsschutzes (Prozessökonomie) abträglich wäre (a.A. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2018, 509 Rz. 7). Denn auch insoweit unterscheiden sich die Auswirkungen einer gegen eine Entscheidung nach § 65 GWB eingelegten Rechtsbeschwerde auf den Fortgang des Beschwerdeverfahrens nicht grundsätzlich von denen einer gegen einen Zwischenbeschluss eingelegten Rechtsbeschwerde, über die der Senat auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann.
Rz. 11
2. Da nach alledem eine vorläufigen Rechtsschutz sicherstellende Zwischenentscheidung sich hinsichtlich der Rechtsschutzmöglichkeiten nicht von Entscheidungen nach § 65 GWB unterscheidet, setzt entgegen der Auffassung der Betroffenen die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde und damit auch der Nichtzulassungsbeschwerde kein besonderes Rechtsschutzinteresse voraus, der Beschwerdeführer/Rechtsbeschwerdeführer muss insb. nicht glaubhaft machen, dass infolge der Zwischenentscheidung der Beschwerdeinstanz schwere, irreparable Nachteile entstehen können (anders für das Verwaltungsprozessrecht OVG Koblenz, NVwZ-RR 2013, 295, 296).
Rz. 12
III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch begründet. Die Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
Rz. 13
1. Entgegen der Auffassung des BKartA kann ein Zulassungsgrund allerdings nicht damit begründet werden, dass die Frage der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde von grundsätzlicher Bedeutung sei. Die Frage der Statthaftigkeit muss das Rechtsbeschwerdegericht stets prüfen. Ist bereits die Statthaftigkeit zu verneinen, kommt es nicht mehr zur Prüfung, ob ein Zulassungsgrund vorliegt (vgl. BGH, Beschl. v. 29.5.2002 - V ZB 11/02, BGHZ 151, 42, 43 f.).
Rz. 14
2. Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob "Hängebeschlüsse" nur bei drohenden schweren und unabwendbaren Nachteilen, die unmittelbar durch Vollstreckungshandlungen drohen, die vor Erlass der Eilentscheidung ergehen, zulässig sind, hat grundsätzliche Bedeutung.
Rz. 15
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, Beschl. v. 15.5.2012 - KVR 34/11, juris Rz. 14; Beschl. v. 12.12.2017 - KVZ 41/17, WRP 2018, 337 Rz. 9 - Vertriebssystem 1.0).
Rz. 16
b) Die Frage ist ungeklärt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG liegt es von Verfassungs wegen unter Berücksichtigung der Effektivität verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes jedenfalls nahe, für die Dauer des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens - zumindest soweit ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO (entsprechend § 65 GWB) nicht offensichtlich aussichtslos oder rechtsmissbräuchlich ist - von Maßnahmen der Vollstreckung einer Verwaltungsentscheidung abzusehen, wenn anderenfalls schwere und unabwendbare Nachteile drohen (BVerfG, NJW 1987, 2219; NVwZ 2014, 363 Rz. 7). Weigert sich eine Verwaltungsbehörde in diesen Fällen trotz formloser gerichtlicher Aufforderung ohne ersichtlichen Grund, bis zur endgültigen Entscheidung im Eilverfahren auf Vollstreckungsmaßnahmen zu verzichten, gebietet es die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, dies der Behörde durch Beschluss förmlich aufzugeben (BVerfG, NVwZ 2014, 363 Rz. 8). Ob diese Voraussetzungen notwendige oder nur hinreichende Bedingung für den Erlass eines Hängebeschlusses sind, ist insb. für das Kartellverwaltungsverfahren höchstrichterlich noch nicht geklärt. Der Senat hatte bisher keine Gelegenheit, sich mit den Voraussetzungen eines "Hängebeschlusses" zu befassen.
Rz. 17
c) Die Frage ist auch entscheidungserheblich. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Folgenabwägung nicht gewürdigt, dass mit Vollstreckungsmaßnahmen des BKartA nicht vor Ablauf der Frist zur Vorlage des Umsetzungsplanes am 29.3.2021 zu rechnen ist. Das Beschwerdegericht hat auch keine schweren und unabwendbaren Nachteile durch einen (drohenden) Vollzug festgestellt, sondern es genügen lassen, dass es "wirtschaftlich unsinnig" wäre, wenn die Betroffenen die Änderungen ihrer Nutzungsbedingungen ausarbeiten müssten, ihr Eilantrag aber in spätestens vier Monaten Erfolg hätte.
Rz. 18
d) Das BKartA hat in ausreichender Form dargelegt, dass sich die Rechtsfrage in einer Vielzahl von Fällen stellt. Die Rechtsfrage kann sich, wie das BKartA zu Recht geltend macht, angesichts des gesetzlichen Sofortvollzugs von Untersagungsverfügungen nach § 32 Abs. 1 GWB (vgl. § 64 Abs. 1 GWB) und der Komplexität der Materie, welche eine kurzfristige Bescheidung eines Antrags nach § 65 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht immer ermöglicht, in einer unbestimmten Vielzahl von Kartellverwaltungsverfahren für eine Vielzahl von Personen und Unternehmen stellen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.6.2010 - KVZ 46/09, NJOZ 2010, 1923 Rz. 10 - Boykott der Milchbauern).
Fundstellen
- Haufe-Index 14292796
- BB 2021, 129
- DB 2021, 11
- NJW 2021, 2050
- CR 2021, 195
- GRUR 2021, 10
- GRUR 2021, 522
- WM 2022, 396
- ZIP 2021, 1136
- JZ 2021, 149
- JZ 2021, 146
- WRP 2021, 350
- WuW 2021, 127
- K&R 2021, 197
- MMR 2021, 186
- Mitt. 2021, 142
- NZKart 2021, 115