BGH Beschluss vom 09.03.2006 - IX ZR 37/05

Entscheidungsstichwort (Thema)

Irrtümliche Annahme einer zulassungsfreien Revision. Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde

Leitsatz (amtlich)

Geht das Berufungsgericht irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision aus, entscheidet der BGH im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde über die Zulassung der Revision.

Normenkette

ZPO § 542 Abs. 1, §§ 543-544

Verfahrensgang

Tenor

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 13. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 20.1.2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 862.773,14 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Das von dem Beklagten eingelegte Rechtsmittel ist als Nichtzulassungsbeschwerde zu behandeln; die Beschwerde bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig.

a) Das Rechtsmittel ist gem. § 544 ZPO statthaft. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht ausdrücklich zugelassen. Es hat vielmehr am Ende der Entscheidungsgründe ausgeführt, die Revision sei gem. § 543 ZPO a.F. (wohl: § 546 ZPO a.F.) "ohne Weiteres zulässig". Hierbei hat es die Übergangsvorschrift des § 26 Nr. 7 EGZPO übersehen. Danach sind für die Revision die am 31.12.2001 geltenden Vorschriften nur dann weiter anzuwenden, wenn die letzte mündliche Verhandlung vor dem 1.1.2002 geschlossen worden ist. Dies ist hier nicht der Fall; die mündliche Verhandlung ist am 16.12.2004 geschlossen worden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Revision in einem solchen Fall nicht für zugelassen zu erachten.

aa) In vergleichbarer Weise stellte sich das Problem für das alte Recht, wenn das Berufungsgericht die Frage der Zulassung der Revision nicht geprüft hatte, weil es irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision ausgegangen war. In einem solchen Fall war die Revision als statthaft zu behandeln, damit das Revisionsgericht anstelle des Berufungsgerichts überprüfen konnte, ob die Sache revisionswürdig war. Das geschah im Wege der Annahmeprüfung, die sich allerdings darauf beschränkte, ob die Sache grundsätzliche Bedeutung hatte (§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO a.F.) oder das Berufungsurteil von einer Entscheidung des BGH oder des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes abwich und auf dieser Abweichung beruhte (§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO a.F.; BGH v. 24.1.1984 - IX ZR 86/82, BGHZ 90, 1 [3 f.] = MDR 1984, 396; v. 13.5.1986 - VI ZR 96/85, BGHZ 98, 41 [43 f.] = MDR 1986, 838; Beschl. v. 25.10.1995 - XII ZR 7/94, MDR 1996, 305 = NJW-RR 1996, 316). Der Umstand, dass diese Entscheidung vom BGH anstelle des nach dem Gesetz dafür (allein) zuständigen OLG getroffen wurde, war verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG v. 4.4.1984 - 1 BvR 276/83, BVerfGE 66, 331 [336]; BGH v. 13.5.1986 - VI ZR 96/85, BGHZ 98, 41 [44] = MDR 1986, 838).

bb) Es ist kein Grund ersichtlich, diesen Fall nach neuem Recht anders zu behandeln. Sowohl nach dem Rechtszustand vor In-Kraft-Treten des ZPO-Reformgesetzes als auch auf der Grundlage des jetzt geltenden Rechts kann die Partei eine sachliche Überprüfung des von ihr mit der Revision anzufechtenden Urteils nur dann erreichen, wenn die Revisionswürdigkeit der Sache wenigstens einmal geprüft und bejaht worden ist. Das geltende Recht kennt eine zulassungsfreie, kraft Gesetzes statthafte Revision nicht mehr. Der Irrtum des Berufungsgerichts führt aber auch nicht zur Annahme einer zugelassenen Revision. Unter der Geltung des § 546 ZPO a.F. eröffnete die in der Rechtsprechung des BGH bejahte Statthaftigkeit der Revision die am Maßstab des § 554b ZPO a.F. ausgerichtete Prüfung, ob die Sache revisionswürdig war. Diese Prüfung ermöglicht nunmehr gem. § 543 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1, § 544 ZPO die Nichtzulassungsbeschwerde. Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, dass hierüber der BGH entscheidet, zumal dieser in Fällen der Nichtzulassung - anders als früher - zu einer sachlich deckungsgleichen Prüfung der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ohnehin berufen ist.

b) Der Beklagte hat daher zu Recht das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde vorsorglich eingelegt; es ist statthaft. Die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der - unter eine zulässige innerprozessuale Bedingung gestellten - Beschwerde gem. § 544 Abs. 1 und 2 ZPO, § 26 Nr. 7 EGZPO sind erfüllt.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

a) In der Rechtsprechung des BFH ist geklärt, dass die Vereinbarung einer Umsatztantieme nur im Ausnahmefall nicht zur Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung führt (BFHE 124, 164 [167, 168]). Ein solcher Ausnahmefall kann vorliegen, wenn sich die Vereinbarung auf einen Zeitraum bezieht, in dem ein Leistungsanreiz durch eine gewinnabhängige Tantieme nicht vermittelt werden kann (Aufbauphase des Unternehmens), die Vereinbarung zeitlich beschränkt ist, und nicht einen Geschäftsführer in seiner Gesamtverantwortung für das Unternehmen betrifft (BFH v. 19.2.1999 - I R 105-107/97, BStBl. II 1999, 321 = FR 1999, 601 m. Anm. Pezzer = GmbHR 1999, 484, m.w.N.). Von diesen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist das Berufungsgericht bei der Entscheidung des ihm unterbreiteten Einzelfalls rechtsfehlerfrei ausgegangen.

b) Das Berufungsgericht hat eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Anstellungsvertrags vom 3.1.1983 festgestellt; die von der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu dargelegten Gründe erfordern nicht die Zulassung der Revision. Daher kommt es auf die Frage, ob der Beklagte im Rahmen eines Dauermandats für die Klägerin tätig war, nicht an.

c) Zu der Frage, ob der Beklagte im Wege des Vorteilsausgleichs die Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen ihren Gesellschafter-Geschäftsführer aus § 812 BGB verlangen könne, legt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht dar (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO), dass der Beklagte sich in den Tatsacheninstanzen hierauf berufen hat; die in Bezug genommenen Aktenstellen ergeben dies nicht. Ein Hinweis des Berufungsgerichts gem. § 139 ZPO war nicht veranlasst.

3. Von einer weiteren Begründung wird gem. § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

Fundstellen