Entscheidungsstichwort (Thema)

Ausschluß vom Amt des Richters wegen Mitwirkung beim vorausgegangenen Verwaltungsverfahren

 

Leitsatz (NV)

1. Zur Ordnungsmäßigkeit einer auf § 119 Nr. 2 FGO gestützen Revisionsrüge.

2. Von der Ausübung des Amtes als Richter ist ausgeschlossen, wer als Sachgebietsleiter des FA in der Weise an dem den Kläger betreffenden Steuerverwaltungsverfahren mitgewirkt hat, daß er die Anweisung zur Anordnung einer Außenprüfung erteilt hat.

 

Normenkette

FGO § 119 Nr. 2, § 120 Abs. 2 S. 2, § 51 Abs. 2

 

Verfahrensgang

FG Köln

 

Tatbestand

In sachlicher Hinsicht geht es um die Frage, ob dem Kläger und Revisionskläger (Kläger) für die Zeit nach dem 31. August 1973 die Umsätze der S-GmbH auf der Rechtsgrundlage des § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) 1967 zugerechnet werden können. Das Finanzgericht (FG) hat die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage abgewiesen.

Mit der Revision rügt der Kläger Verletzung formellen und materiellen Rechts. Im einzelnen trägt er vor:

Da das FG in nicht vorschriftmäßiger Besetzung entschieden habe, liege ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG), § 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) und § 21 e des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) vor. Das FG Köln sei durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung der Finanzgerichtsordnung im Lande Nordrhein-Westfalen (AGFGO) vom 5. Februar 1980 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen - GVBl NW - 1980, 102) errichtet worden. Mangels der nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 FGO erforderlichen Überleitung des beim VII. Senat des FG Düsseldorf - Senate in Köln - anhängigen Rechtsstreits auf das FG Köln sei dieser beim FG Düsseldorf anhängig geblieben (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 14. August 1980 V R 142/75, BFHE 131, 440, BStBl II 1981, 71).

Der Richter am FG R. habe als für seine Steuerangelegenheiten und die der S-GmbH zuständiger Sachgebietsleiter beim damals zuständigen Finanzamt F. am vorausgegangenen Verwaltungsverfahren zumindest beratend mitgewirkt und sei daher nach § 51 Abs. 2 FGO von der Mitwirkung kraft Gesetzes ausgeschlossen.

In materiell-rechtlicher Hinsicht sei zu rügen, daß ab dem 1. September 1973 ein umsatzsteuerrechtliches Organschaftsverhältnis nicht bestanden habe.

Der Kläger beantragt sinngemäß, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Änderung des Umsatzsteuerbescheides 1973 vom 14. Oktober 1979, die Umsatzsteuer 1973 um 14 919,85 DM herabzusetzen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Geäußert hat sich auf die Verfügungen des Vorsitzenden des V. Senats der damalige Richter am FG R. zur Frage seiner Mitwirkung am vorausgegangenen Verwaltungsverfahren. Er hat erklärt, nach dem Inhalt des Aktenvermerks vom 21. Mai 1974 bestünden für ihn keine Zweifel, daß er an der Besprechung vom 7. März 1974 teilgenommen habe. Nach Auffassung des Klägers ergibt sich aus der dienstlichen Äußerung des Richters am FG R., daß dieser als Beamter des FA F. am 7. März 1974 angeordnet hatte, den Betrieb für die Zeit ab 1968 bis zur Betriebsaufgabe zu prüfen. Diese Anordnung habe sich objektiv auch auf das Streitjahr 1973 erstreckt. Es sei unerheblich, daß sich die Betriebsprüfung später nur auf die Jahre 1968 bis 1972 erstreckt habe.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen, weil an der Entscheidung der Richter am FG R. mitgewirkt hat, der nach § 51 Abs. 2 FGO von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war.

1. Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des FG Köln ist unbegründet. Der Streitfall ist ab dem 6. September 1980 in die Zuständigkeit des FG Köln gelangt.

Hieraus ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht herzuleiten, daß der Geschäftsverteilungsplan des Präsidenten des FG vom 1. Juli 1980 und dessen Genehmigung durch das Präsidium am 2. September 1980 unwirksam gewesen wären. Es ist nichts Ungewöhnliches, sondern kann sogar geboten sein, daß die zur Geschäftsverteilung berufenen Organe die erst künftig anfallenden Geschäfte verteilen (vgl. § 21 e Abs. 1 Satz 2 GVG). FG-Präsident und Präsidium waren berechtigt, die ab dem 6. September 1980 auf das FG zukommende Geschäftsbelastung der sog. Altfälle vorweg zu verteilen, damit kein Bearbeitungsstillstand eintrat (ebenso BFH-Urteil vom 19. Juli 1983 VIII R 161/82, nicht veröffentlicht).

2. a) Die auf § 119 Nr. 2 FGO gestützte Revisionsrüge ist i. S. des § 120 Abs. 2 Satz 2 FGO ordnungsgemäß erhoben. Der Kläger hat in der Revisionsbegründung die Verletzung von Verfahrensrecht gerügt und substantiiert Umstände vorgetragen, die - sein tatsächliches Vorbringen als richtig unterstellt - die Annahme eines Verfahrensfehlers rechtfertigen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 5. März 1970 V R 135/68, BFHE 98, 239, BStBl II 1970, 384, und vom 21. April 1986 IV R 190/85, BFHE 146, 357, BStBl II 1986, 568, m. N.). Er hat Tatsachen vorgetragen, die auf eine konkrete Mitwirkung des Richters R. an dem die Umsatzsteuer 1973 betreffenden Verwaltungsverfahren schließen lassen.

Wird mit der Revisionsrüge ein Verstoß gegen einen gerichtlichen Geschäftsverteilungsplan gerügt, müssen die Tatsachen bezeichnet werden, die den geltend gemachten Mangel ergeben. Dazu genügt es nicht, daß ein Revisionskläger ,,auf Verdacht" mögliche Verfahrensmängel behauptet, die das Revisionsgericht dann in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen hätte (BFH-Urteil vom 30. Oktober 1974 I R 40/72, BFHE 114, 85, BStBl II 1975, 232). Dies beruht auf den Erwägungen, daß der Gesetzgeber auf die Gesetzmäßigkeit richterlichen Handelns vertraut und daher in der Revision von der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens der Vorinstanz auszugehen ist (BFHE 98, 239, BStBl II 1970, 384). Daher obliegt es dem Revisionskläger, konkrete Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Besetzung des Gerichts zu ermitteln und auf der Grundlage der ihm erteilten Auskünfte oder der ihm möglichen Einsicht in den Geschäftsverteilungsplan (§ 4 FGO i. V. m. § 21 e Abs. 8 GVG) Tatsachen darzulegen, die seiner Meinung nach den Besetzungsmangel begründen (vgl. auch Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 17. Dezember 1982 8 CB 83.80, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 310, § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 24). § 120 Abs. 2 Satz 2 FGO dient damit der Entlastung des Revisionsgerichts (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 8. Juli 1954 IV ZR 67/54, BGHZ 14, 205, 209 f., zu § 545 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b der Zivilprozeßordnung - ZPO -). Andererseits will die Rechtsprechung den praktischen Schwierigkeiten bei der Beschaffung von Kenntnissen über interne Verwaltungsvorgänge Rechnung tragen (vgl. BGH-Urteil vom 28. Oktober 1958 VIII ZR 431/56, Lindenmaier / Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, § 551 Ziff. 1 ZPO Nr. 27).

Die Wahrscheinlichkeit, daß der Richter R. bezüglich der Umsatzsteuer 1973 im Verfahren der Ermittlung und Festsetzung mitgewirkt hat, war - im vorhinein betrachtet - insbesondere im Hinblick auf seine frühere Zuständigkeit als Verwaltungsbeamter nicht gering. Nähere Angaben über konkrete Mitwirkungshandlungen hätte der Kläger nur den Handakten (Arbeitsbögen) des Betriebsprüfers entnehmen können. Weder dem Urteil des FG noch den Akten des FG ist zu entnehmen, daß die Arbeitsbögen im erstinstanzlichen Verfahren beigezogen worden wären. Der Kläger mußte davon ausgehen, daß ihm nach der Abgabenordnung (AO 1977) ein allgemeines Recht auf Akteneinsicht nicht zustand (vgl. Tipke / Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 12. Aufl., § 91 AO 1977 Tz. 2).

b) Die auf Besetzungsrüge (§ 119 Nr. 1 FGO) gestützte Revision ist begründet. Der Richter am FG R. war von der Ausübung des Amtes als Richter ausgeschlossen, da er i. S. des § 51 Abs. 2 FGO ,,bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat".

Der in § 51 Abs. 2 FGO enthaltene Begriff ,,vorausgegangenes Verwaltungsverfahren " ist nach der Rechtsprechung des BVerwG zur gleichlautenden Vorschrift des § 54 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und nach der Rechtsprechung des BFH weit auszulegen (BVerwG-Urteil vom 8. Februar 1977 V C 071.75, Buchholz, a.a.O., 310, § 54 VwGO Nr. 22, mit Nachweisen; BFH-Beschluß vom 21. Juli 1975 VII B 25/75, BFHE 116, 453, BStBl II 1975, 856; BFH-Urteil vom 25. April 1978 VII R 7/78, BFHE 125, 33, BStBl II 1978, 401). Dafür spricht der Sinn der Regelung, die das Vertrauen in die Unparteilichkeit der Gerichte schützen will. Es soll deshalb kraft Gesetzes ausgeschlossen sein, daß ein Richter den Rechtsstreit mitentscheidet, dessen Mitwirkung dem Einwand ausgesetzt werden könnte, er habe sich bereits in der Sache festgelegt und könne seine richterliche Entscheidung nicht mehr mit der gebotenen Objektivität treffen, weil er vor der Übernahme des Richteramts als Verwaltungsbeamter an der im Verwaltungsverfahren getroffenen Entscheidung mitgewirkt hat. Dieser Einwand ist stets dann berechtigt, wenn der in das Richteramt hinübergewechselte frühere Beamte Einfluß auf Art und Umfang der Entscheidung ausgeübt hat. Jede Mitwirkung auch nur beratender Art wird durch § 51 Abs. 2 FGO erfaßt (BFHE 125, 33, BStBl II 1978, 401).

Aufgrund des Aktenvermerks vom 21. Mai 1974 und der hierzu abgegebenen dienstlichen Äußerungen des Richters R. sieht es der Senat als erwiesen an, daß der Richter am 7. März 1974 in seiner Eigenschaft als Vertreter des FA-Vorstehers die Anweisung erteilt hat, daß der Betrieb des Klägers ,,nunmehr ab 1968 bis zur Aufgabe geprüft" werden solle. Er hat damit an dem den Kläger betreffenden Steuerverwaltungsverfahren ungeachtet dessen mitgewirkt, daß die Veranlagungszeiträume 1973/1974 nicht mehr in die damals begonnene Betriebsprüfung einbezogen wurden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die das Streitjahr betreffende Anordnung ursächlich dafür war, daß eine Anschlußprüfung durchgeführt wurde.

3. Das angefochtene Urteil ist ohne weitere Sachprüfung aufzuheben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 415229

BFH/NV 1988, 446

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