OLG München Urteil vom 23.02.2017 - 29 U 2934/16

Verfahrensgang

LG Traunstein (Urteil vom 10.06.2016; Aktenzeichen 7 O 3384/15)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des LG Traunstein vom 10.6.2016, Az.: 7 O3384/15, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,- EUR; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs Apotheken für jede von ihnen abgegebene Packung eines bei der Beklagten direkt bezogenen verschreibungspflichtigen Arzneimittels einen geldwerten Vorteil zu gewähren, der jeweils insgesamt über dem Großhandelszuschlag gemäß § 2 Abs. 1 AMPreisV von 3,15 % des betreffenden Arzneimittel-Abgabepreises der Beklagten, höchstens jedoch 37,80 EUR, liegt, und/oder für jede von ihnen abgegebene Packung eines über den Großhandel bezogenen verschreibungspflichtigen Arzneimittels der Beklagten einen geldwerten Vorteil zu gewähren, jeweils sofern dies geschieht wie in den Anlagen K 2 und K 4 wie nachfolgend wiedergegeben:

((Abbildung))

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen.

IV. Dieses Urteil und das Urteil des LG sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer I.1. und 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 120.000,- EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Parteien die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Vollstreckungs schutz antrag wird zurückgewiesen.

VI. Die Revision wird im Hinblick auf die Entscheidung über die Berufungsanträge I.1. und I.3. zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien streiten um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche aufgrund der Gewährung von Preisnachlässen auf Arzneimittel an Apotheken.

Der Kläger ist ein Verein zur Selbstkontrolle der pharmazeutischen Industrie, dem neben den drei Industrieverbänden Bundesverband der Arzneimittel-Hersteller e.V. (BAH), Bundesverband der pharmazeutischen Industrie e.V. (BTI) und Bundesverband der Hersteller von Lebensmittel für besondere Ernährung e.V. (Diätverband) 59 Einzelfirmen als Mitglieder angehören (vgl. Anlage K 1).

Die Beklagte ist ein pharmazeutischer Unternehmer und bringt im Bundesgebiet die in ihrem Produktportfolio befindlichen Importarzneimittel nach Umverpackung unter ihrem Namen als E. Pharm-Arzneimittel in den Verkehr. Sie betreibt mit ihrem "E. -Smiles®Plus Partnerprogramm" seit über 10 Jahren ein Kundenbindungsprogramm. Bestandteil des Programms ist, dass sie Apotheken pro Abgabe eines Arzneimittels aus ihrem Produktportfolio unabhängig von Größe und Preis des Arzneimittels einen Bonuspunkt gewährt. Das Bonuspunktangebot gilt für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Der Geldwert eines Bonuspunktes ist im Falle des Direktbezugs bei der Beklagten höher als beim Bezug von Arzneimitteln der Beklagten über den Großhandel. Die Apotheken können ihre gesammelten Bonuspunkte bei Erreichen einer Mindestsumme von 160 Bonuspunkten in Ware, Geld- und Sachprämien eintauschen. Der Wert eines Bonuspunkts erhöht sich mit der Anzahl der gesammelten Bonuspunkte ab einer Punktzahl von 300 und nochmals ab einer Punktzahl von 600. Beim Eintausch in Ware bei der Beklagten erhöht sich der Punktwert um weitere 10 %. Der Punktwert bewegt sich nach diesen Regelungen zwischen 0,50 EUR bei Bezug über den Großhandel und 299 gesammelten Bonuspunkten und maximal 1,15 EUR bei Direktbezug, einer Gesamtpunktzahl von mindestens 600 Punkten und der Realisierung der 10 %-igen Erhöhung beim Wareneintausch.

Zusätzlich zu den Bonuspunkten gewährt die Beklagte den am Partnerprogramm teilnehmenden Apotheken ab einem Umsatzwert von mindestens 160 Bonuspunkten kostenlos verschiedene Service-Pakete unter den Bezeichnungen "Sicherheit", "Sparen", "Partnerschaft" und "Service". Die Service-Pakete bestehen aus jeweils fünf verschiedenen Produktkategorien und enthalten Produkte zur Abgabe an die Apothekenkunden wie Pflaster, Boxen, Gummibären, Tüten, Patientenbroschüren, Karabiner, Taschentücher, Frisbees, Telefonblöcke, Kugelschreiber und Dosieretiketten. Auch die Größe dieser Service-Pakete ist bonuspunktabhängig gestaffelt (vgl. Anlage K 4 Seite 10).

Die Beklagte verspricht den Apotheken weiterhin, sie bei Teilnahme am Partnerprogramm mit gezielten "POS-Aktionen" (Point-of-Sale-Aktionen) bei der Beratung und Bindung ihrer Kunden zu unterstützen, indem sie "aktuelle Apothekenthemen aufgreif...