Nach der Rechtsprechung[29] liegt ein Rückstau vor, wenn die Kanalisation die Wassermassen nach einem Starkregen in der Kanalisation ansammelt, von dort nicht mehr abgeführt werden kann und sodann aus den in den Bedingungen genannten Quellen austritt und auf die versicherte Sache einwirkt.
Streitig ist die Frage, ob auch ein Rückstau vorliegt, wenn das Wasser erst gar nicht abfließen kann und sich so auch Stau beim Abfließen bildet. Das OLG Stuttgart[30] hat im Rahmen eines Risikoausschlusses das nicht über die Kanalisation abführbare Wasser als Rückstau angesehen. Ob das OLG Stuttgart so auch zur versicherten Gefahr Rückstau entschieden hätte, ist fraglich, bedarf jedoch keiner weiteren Auseinandersetzung, da nach aktueller herrschender und auch zutreffender Ansicht es gerade auf einen bestimmungswidrigen Austritt und nicht auf einen bestimmungswidrigen Nichteintritt ankommt.[31]
Dies entspricht auch dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers, geprägt durch den Wortsinn. Denn nach dem Duden liegt ein Rückstau nur dann vor, wenn es durch einen Stau zu einem Zurückfließen kommt.[32] Es ist daher zu differenzieren zwischen dem Begriff eines Anstaus und des Rückstaus, der gerade auch dem Wortlaut nach voraussetzt, dass das Wasser auch zurückfließt. Erst recht setzen die Bedingungen allerdings voraus, dass das Wasser auch in die in den Bedingungen genannten Einrichtungen (gebäudeeigene Ableitungsrohre oder damit verbundene Einrichtungen) eingetreten ist, da nur so ein Austreten (Rückstauen) überhaupt denkbar ist.
Der Austritt von Wasser aus den gebäudeeigenen Ableitungsrohren muss dazu geführt haben, was auch dem Empfängerhorizont des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers zu der Erkenntnis führt, dass das Wasser zunächst erst einmal in die gebäudeeigene Ableitungsrohre gelangt sein muss.[33]
In der Praxis häufig anzutreffen sind Mängel an dem Ableitungssystem, bspw. durch eine fehlerhafte Ausführung oder Anbindung des Systems an die öffentliche Kanalisation oder auch eine fehlerhafte Wartung und Instandhaltung (z.B. Verstopfung), die dann zu einem Stau von Wasser führen.
Nach Ansicht des LG Wiesbaden[34] steht einem versicherten Rückstauschaden entgegen, wenn dieser auf einem baulichen Mangel des Entwässerungssystems beruht. Dem wird in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen sein, da Vorschäden im Rahmen des Versicherungsfalls selbst den Kausalzusammenhang nicht unterbrechen sollen.[35]
Vorschäden am versicherten Gebäude sind selbstverständlich bei einer möglichen Obliegenheitsverletzung der vertraglich vereinbarten Instandhaltung zu beachten sein, was eine Leistungskürzung nach der Schwere zur Folge hat.[36]
Im Rahmen der Entschädigungsberechnung können Vorschäden auch Bedeutung für die Höhe der Schadenzahlung haben,[37] denn der Versicherer schuldet nur die notwendigen Reparaturkosten, die nicht bereits vor dem Schadenfall erforderlich gewesen wären.[38] Den Versicherungsfall selbst werden jedoch Vorschäden nicht per se ausschließen können. Gelangt allerdings in einem solchen Fall (das durch Witterungsniederschläge sich ansammelnde Wasser) erst gar nicht in das Abflussrohr hinein, so wird unabhängig von dem Baumangel auch eine bloße Anstauung keinen Rückstau darstellen können.
Weitere Voraussetzung für das Vorliegen eines versicherten Schadenhergangs ist, dass das Wasser aus den gebäudeeigenen Ableitungsrohren oder aber den damit verbundenen Einrichtungen austreten muss. Insofern stellt sich in der Regulierungspraxis die Frage, ob auch aus einer Drainage (die um das Gebäude führt) zurückgestautes Wasser aus einem gebäudeeigenen Ableitungsrohr bzw. einer damit verbundenen Einrichtung ausgetreten ist.
Während das OLG Bamberg[39] dies verneint, so hält das OLG München[40] dies für durchaus denkbar. Es spricht vieles dafür, die Antwort nicht auf rechtlicher sondern auf tatsächlicher Seite zu suchen. Eine Drainageleitung kann durchaus ein Ableitungsrohr i.S.d. Bedingungen sein (was allerdings selten der Fall sein wird), wenn die weiteren Voraussetzungen dafür vorliegen (es muss eine Verbindung mit dem Gebäude bestehen, was einen festen baulichen Zusammenhang voraussetzt, um Wasser abzuleiten).
Dies ist letztendlich keine rechtliche Frage, sondern eine Frage des tatsächlichen Sachverhalts.[41] Üblicherweise ist eine Drainage nämlich nicht fest mit dem Gebäude verbunden,[42] sondern im Erdreich um das Gebäude herum verlegt und leitet auch nicht Wasser aus dem Gebäude ab, sondern soll vielmehr dafür sorgen, dass das Wasser erst gar nicht bis zu dem Gebäude gelangt. Wenn es aber in technischer Hinsicht so ist, dass die Drainage fest mit dem Gebäude verbunden ist und (wie in dem vom OLG München entschiedenen Fall) auch Wasser aus einem Lichtschacht entwässern soll, so kann es durchaus auch bei einer solchen technischen Konstellation sich um eine Ableitung handeln, die dann zu einem regulierungsfähigen Versicherungsfall führt.
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