§ 10 Selbstständiges Beweisverfahren / 1. Zuständigkeit

Rz. 13

Um das selbstständige Beweisverfahren in Gang zu setzen, bedarf es, wenn der Rechtsstreit anhängig ist,^[15] eines Antrags beim zuständigen Prozessgericht (§ 486 Abs. 1 ZPO). Gem. § 486 Abs. 2 ZPO ist bei fehlender Anhängigkeit das nach dem Vortrag des Antragstellers zur Entscheidung in der Hauptsache berufene Gericht zuständig. Für die örtliche Zuständigkeit gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 13 ff. ZPO. Es gilt der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes, da der Ort des Bauvorhabens Erfüllungsort i.S.d. § 29 ZPO ist.^[16] Sofern mehrere Gerichtsstände zur Verfügung stehen, hat der Antragsteller also ein Wahlrecht nach § 35 ZPO. Hinsichtlich der getroffenen Wahl des Gerichtsstandes besteht eine Bindungswirkung,^[17] die Bindungswirkung einer etwaigen Verweisung nach § 281 ZPO ist jedoch zu berücksichtigen.^[18] Das Wahlrecht ist damit für das selbstständige Beweisverfahren verbraucht und erzeugt keine Bindungswirkung für das Hauptsacheverfahren.^[19] Ausnahmen von diesem Wahlrecht ergeben sich dann, wenn die VOB/B zugrunde liegt und die Zuständigkeitsvorschrift des § 18 VOB/B greift.

Rz. 14

Bei Vorliegen "dringender Gefahr" ist das AG zuständig, "in dessen Bezirk die zu vernehmende oder zu begutachtende Person sich aufhält oder die in Augenschein zu nehmende oder zu begutachtende Sache sich befindet" (vgl. § 486 Abs. 3 ZPO).

Rz. 15

In einem nachfolgenden Streitverfahren kann sich der Antragsteller auf die Unzuständigkeit des Gerichts nicht berufen (vgl. § 486 Abs. 2 S. 2 ZPO), der Antragsgegner dagegen schon.

Rz. 16

Wird eine Hauptsache durch Klagerücknahme erledigt, beseitigt dies die Zuständigkeit des Gerichts für das selbstständige Beweisverfahren nicht, kann aber ebenso wie eine rechtskräftige Hauptsacheentscheidung das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen.^[20]

[15] Rechtshängigkeit nicht nötig, OLG Frankfurt v. 23.11.1964 – 6 W 446/64 – NJW 1965, 306; Anhängigkeit eines Arrest- oder Verfügungsanspruchs ist jedoch nicht ausreichend, OLG Frankfurt v. 17.7.1984 – 5 U 159/84 – NJW 1985, 811.

[16] BGH v. 5.12.1985 – I ARZ 737/85 – NJW 1986, 935; BayObLG v. 12.9.2022 – 101 AR 82/22 – NZBau 2023, 7.

[17] OLG Zweibrücken v. 28.5.1997 – 2 AR 15/97 – BauR 1997, 885.

[18] BGH v. 18.2.2010 – Xa ARZ 14/10 – NZBau 2010, 313; BGH v. 26.7.2022 – X ARZ 3/22 – NJW 2022, 2936.

[19] OLG Jena v. 18.12.2007 – 5 W 481/07 – OLGR Jena 2008, 353.

[20] Zöller/Herget, § 486 Rn 3.