Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 2 Änderungskündigung

1 Allgemeines

 

Rz. 1

Die Änderungskündigung ist ein Instrument zur einseitigen Änderung von Vertragsbedingungen. Grundsätzlich bedarf die Änderung des Inhalts eines Arbeitsverhältnisses eines Änderungsvertrags der Parteien (§ 311 Abs. 1 BGB). Das Direktionsrecht des Arbeitgebers gem. § 106 GewO erlaubt nur eine Änderung der Arbeitsbedingungen innerhalb des vom Arbeitsvertrag gezogenen Rahmens. Soweit nicht einer Seite vertraglich in zulässiger Weise ein Recht zur einseitigen Änderung der Arbeitsbedingungen eingeräumt ist und auch eine einvernehmliche Abänderung nicht zustande kommt, ist eine Anpassung der Vertragsbedingungen an geänderte Umstände nur durch Änderungskündigung möglich. Eine Teilkündigung, d. h. die Kündigung nur einzelner Abreden des Arbeitsverhältnisses, ist grundsätzlich unzulässig (BAG, Urteil v. 22.1.1997, 5 AZR 658/95). Dies ist nur dann ausnahmsweise anders, wenn dem Kündigenden hierzu wirksam das Recht eingeräumt wurde (BAG, Urteil v. 18.5.2017, 2 AZR 721/16).

 

Rz. 2

Regelungsinhalt von § 2 KSchG ist i. V. m. mit §§ 4 Satz 2, 8 KSchG, dass die arbeitgeberseitige Änderungskündigung betreffend ein Arbeitsverhältnis, welches dem 1. Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes (vgl. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG) unterliegt, der sozialen Rechtfertigung bedarf. § 2 KSchG schützt damit den Inhalt des Arbeitsverhältnisses gegenüber Flexibilisierungsinteressen des Arbeitgebers, während § 1 KSchG dem Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses insgesamt dient. § 2 KSchG gibt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung anzunehmen. Er wird dadurch in die Lage versetzt, die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots gerichtlich überprüfen zu lassen, ohne dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich gefährdet wird.

 

Rz. 3

Die Änderungskündigung ist gegenüber einer Beendigungskündigung das mildere Mittel. Aufgrund des den gesamten Kündigungsschutz beherrschenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Ultima-Ratio-Prinzip) ist eine Beendigungskündigung unwirksam, wenn eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist (sog. Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung) (BAG, Urteil v. 21.4.2005, 2 AZR 132/04). Als frei sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Dem steht es gleich, wenn der Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird. Es ist dem Arbeitgeber überdies nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn er diesen Wegfall selbst dadurch treuwidrig herbeigeführt hat, dass er eine freie Stelle neu besetzt hat, obwohl zu diesem Zeitpunkt das Auslaufen der Beschäftigungsmöglichkeiten für den später gekündigten Arbeitnehmer bereits absehbar war (vgl. BAG, Urteil v. 26.3.2015, 2 AZR 417/14). Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann ebenfalls von freien Arbeitsplätzen i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, auf denen sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer weiter beschäftigt werden können (BAG, Urteil v. 15.12.2011, 2 AZR 42/10). Ob und für wie lange ein aus Krankheitsgründen vakanter Arbeitsplatz besetzt werden soll, unterliegt der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers, die gerichtlich nur auf Missbrauch oder Willkür überprüfbar ist (BAG, Urteil v. 2.2.2006, 2 AZR 38/05). Die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer an einem anderen – freien – Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, erstreckt sich grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil des Unternehmens (BAG, Urteil v. 29.8.2013, 2 AZR 809/12). Auch bei Stellen eines internen Qualifizierungs- und Vermittlungscenters, die ausschließlich der Qualifizierung und Vermittlung an andere Unternehmen dienen, handelt es sich nicht um freie Arbeitsplätze i. S. d. § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG (BAG, Urteil v. 8.5.2014, 2 AZR 1001/12).

Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen, z. B. einer völlig unterwertigen Beschäftigung, unterbleiben. Denn grundsätzlich ist es dem Arbeitnehmer überlassen, zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. So darf ein Weiterbeschäftigungsangebot nicht schon bei einer hierarchischen Rückstufung und deutlichen Vergütungseinbußen unterbleiben. Hingegen muss der Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht anbieten, wenn der betroffene Arbeitnehmer so weit in der Personalhierarchie zurückgestuft würde, dass ihm viele seiner bisher Untergebenen nunmehr Weisungen erteilen könnten und deshalb erhebliche Ko...

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