Jansen, SGB X § 48 Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit ... / 2.7 Aussparen (Abs. 3)

Rz. 59

Die Regelung des Abs. 3 sieht vor, dass rechtswidrige begünstigende VA mit Dauerwirkung, die nach § 45 nicht zurückgenommen werden können, bei Änderungen zugunsten des Betroffenen nur in dem Umfang an der Verbesserung teilnehmen, wie sich dies ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergeben würde. Die Bestimmung greift die frühere Rechtsprechung des BSG (Urteil v. 15.12.1977, 11 RA 2/77, BSGE 45 S. 236) und Regelungen in Rentenanpassungsgesetzen auf. Die Vorschrift beschränkt den aus Vertrauensschutzgründen nicht mehr rückgängig zu machenden rechtswidrigen VA auf diesen rechtswidrigen Status und Inhalt und schränkt Begünstigungen nach Abs. 1 und 2, die für rechtmäßige Entscheidungen eintreten würden, betragsmäßig ein. Der rechtswidrige VA wird also nicht wie ein rechtmäßiger behandelt und automatisch (z. B. bei Rentenanpassungen) oder im Einzelfall bei Änderungen der Verhältnisse angepasst. Die Höhe der nach begünstigenden Veränderungen zu beanspruchenden Leistung wird vielmehr nach der materiell richtigen Rechtslage bestimmt. Nach Sinn und Zweck der Aussparungsregel soll verhindert werden, dass die zu hohe Leistung, die durch irgendeinen Fehler entstanden ist, durch irgendeine Veränderung zugunsten des Betroffenen immer noch höher wird, das bestehende Unrecht also weiter anwächst (BSG, Urteil v. 2.12.2010, B 9 V 1/10 R). Das BSG nimmt vor diesem Hintergrund eine eher weite Auslegung vor und beschränkt den Anwendungsbereich nicht nur auf Geldleistungen, wie die Verwendung des Begriffes "Betrag" nahelegen könnte, sondern dehnt ihn auch auf Sachleistungen wie z. B. eine Tinnitustherapie aus (BSG, Urteil v. 20.3.2007, B 2 U 38/05 R). Ein Ermessen steht der Behörde bei der Aussparung nicht zu.

Rz. 60

Nachdem das BSG (Urteil v. 16.3.1989, 4/11a RA 70/87, BSGE 65 S. 12) ...