Eine weitere Möglichkeit der Überwachung kann in dem Einsatz von Detektiven liegen, z. B. wenn Diebstahlsfälle wiederholt aufgetreten sind und nicht aufgeklärt werden konnten. Der Arbeitgeber hat in einem solchen Falle ein hohes Interesse an der endgültigen Überführung der Täter, da neben den materiellen Schäden auch eine "Misstrauenskultur" in den Betrieb getragen wird, die der Unternehmenskultur hohen Schaden zufügen kann. In dieser Situation kann der Arbeitgeber eine Detektei zu einem einzelnen Einsatz beauftragen oder Detektive in den (größeren) Betrieb einstellen. Es empfiehlt sich, die Detektei auf alle kündigungsrelevanten Umstände hinzuweisen und entsprechende Erkundigungen einholen zu lassen, damit die Ergebnisse der Beobachtung auch in einem späteren Gerichtsverfahren erfolgreich eingebracht werden können.
Zulässigkeit des Einsatzes von Detektiven
Die Zulässigkeit von Einsätzen privater Detektive ist gesetzlich nicht geregelt, sodass hier die allgemeinen Grundsätze gelten. Da Privatdetektive meist verdeckt ermitteln, kann hier insoweit die Parallele zu einer heimlichen Überwachung durch verdeckte Videokameras gezogen werden.[1] Ebenso wie die heimliche Videoüberwachung ist auch der Einsatz verdeckter Ermittler ein tiefgreifender Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer, sodass er nur durch ein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers gerechtfertigt werden kann.[2] Dieser Eingriff wird erheblich intensiviert, wenn der eingesetzte Privatdetektiv zusätzlich auch noch Bild- oder Videoaufnahmen anfertigt.[3] Das Interesse, Straftaten im Betrieb vorzubeugen, überwiegt das Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers jedoch nach herrschender Ansicht nicht, weil der Einsatz von Detektiven ein starker Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ist und zur reinen Vorbeugung unverhältnismäßig wäre.[4]
Detektive dürfen daher verdeckt nicht präventiv, sondern nur reaktiv eingesetzt werden, um Straftaten aufzuklären und auch dann nur, wenn ein konkreter Verdacht gegen einen oder mehrere bestimmte Mitarbeiter besteht und betriebsinterne Ermittlungsmaßnahmen erfolglos waren oder nicht erfolgsversprechend sind.[5] Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wird der Detektiveinsatz in der Regel nicht gerechtfertigt sein. Der unzulässige Einsatz kann zu einem Verwertungsverbot für die Ermittlungsergebnisse im Gerichtsverfahren führen.[6] Da durch den unzulässigen Einsatz zugleich die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers schwer verletzt werden, kann dies außerdem zu Ersatzansprüchen wegen immaterieller Schäden (Schmerzensgeld) nach §§ 823, 847 BGB führen.
Zur Prävention dürfen Detektive nur "offen" eingesetzt werden, dann allerdings ohne besondere Schranken, wie z. B. der den Mitarbeitern bekannte Hausdetektiv in Warenhäusern, soweit es keine nach allgemeinen Regeln unzulässige "Dauerüberwachung" von Arbeitnehmern gibt.
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei dem Einsatz von Detektiven
Die Beauftragung eines Privatdetektivs ist nicht mitbestimmungspflichtig, da die Tätigkeit des Detektivs den Mitarbeitern kein bestimmtes Verhalten auferlegt.[7] Der Einsatz dient nur der Prüfung, ob die Mitarbeiter ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachkommen/nachgekommen sind.[8] Allerdings hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, sobald der Privatdetektiv zur Überwachung technische Mittel einsetzt.
Der Arbeitgeber kann die Detektive auch unmittelbar anstellen und in seinem Betrieb einsetzen, wenn ein entsprechender Bedarf gesehen wird. Dann hat der Betriebsrat – neben dem eventuellen Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG – ein Mitbestimmungsrecht zur Einstellung nach § 99 BetrVG.
Erstattung von Detektivkosten durch den Arbeitnehmer
Der Arbeitnehmer, der sich pflichtwidrig verhalten und den Anlass für den Einsatz gegeben hat, kann verpflichtet sein, die Kosten des Detektiveinsatzes als Schadensersatz an den Arbeitgeber zu erstatten. Das ist nach arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung der Fall, wenn der Arbeitgeber einen Detektiv aufgrund eines konkreten Tatverdachts mit der Überwachung eines Arbeitnehmers beauftragt hat und der Mitarbeiter einer vorsätzlichen Vertragsverletzung überführt wird.[9] Die Höhe des Ersatzanspruchs ist beschränkt auf die notwendigen Kosten der Überwachung. Dazu gehören nur die Aufwendungen, die zur Überführung des überwachten Mitarbeiters erforderlich sind. Kosten für den Einsatz von Privatdetektiven können daher lediglich in der Höhe geltend gemacht werden, die dem ortsüblichen Honorar entsprechen.
Da es für die Ersatzfähigkeit stets eines konkreten Verdachts bedarf, können die Kosten nicht als Schadensersatz geltend gemacht werden, wenn der Detektiv präventiv eingesetzt wurde. Diese sog. Vorsorgekosten, mithin die Kosten für laufende Überwachung durch einen Hausdetektiv, sind wie Wachschutzkosten nicht ersatzfähig.[10]
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