Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 612a Maßregelungsverbot / 4 Einzelfälle zur maßregelnden Kündigung

Rz. 31

Es verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn einem Arbeitnehmer, für dessen Arbeitsverhältnis kein allgemeiner Kündigungsschutz gilt, während oder sogar wegen einer Erkrankung gekündigt wird.^[1] Begründet wird dies damit, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 612a BGB lägen nicht vor, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt. Es fehle an einer Rechtsausübung, denn der Arbeitnehmer mache kein Recht geltend, sondern sei wegen der bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht verpflichtet, Arbeitsleistungen zu erbringen.^[2] Eine Kündigung während der Probezeit stellt dann keine verbotene Maßregelung dar, wenn sie durch eine Krankheit einschließlich ihrer betrieblichen Auswirkungen veranlasst ist.

Anders liegt es aber, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in Kenntnis seiner Erkrankung zur Arbeitsleistung auffordert und ihm kündigt, weil dieser sich weigert, die Arbeit aufzunehmen.^[3]

Ein wegen Krankheit arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ist von der Pflicht zur Arbeitsleistung befreit und berechtigt, der Arbeit fernzubleiben. Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn der Arbeitnehmer nicht trotz Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint, und kündigt der Arbeitgeber unmittelbar nach der Weigerung des Arbeitnehmers, die Arbeit aufzunehmen, das Arbeitsverhältnis, liegt daher ein Sachverhalt vor, der eine Maßregelung i. S. d. § 612a BGB indiziert.^[4]

Die Reaktion mit einer Kündigung auf die Geltendmachung von Entgeltfortzahlungsansprüchen gegenüber dem Arbeitgeber stellt nicht ohne Weiteres eine Maßregelung dar, zumal wenn tragendes Motiv die erneuten Fehltage und die hierdurch ausgelösten personellen und wirtschaftlichen Folgen für den Kleinbetrieb gewesen sind. Können die betrieblichen Folgen krankheitsbedingter Fehlzeiten einen ges...