Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 717 ZPO – Wirk ... / V. Einwendungen.

Rn 15

Der Gläubiger kann dem Anspruch des Schuldners grds alle materiell-rechtlichen Einwendungen entgegenhalten. Soweit es um die Rückerstattung dessen geht, was der Gläubiger durch die Vollstreckung oder durch die zu deren Abwendung erbrachte Leistung erlangt hat, gebietet die ratio des § 717 II allerdings den sofortigen Ersatz (BGH NJW 06, 443 [BGH 17.11.2005 - IX ZR 179/04]; NJW 97, 2601, 2602 [BGH 03.07.1997 - IX ZR 122/96]). Mitverschulden nach § 254 BGB kann daher zwar im Hinblick auf Eintritt und Umfang des Schadens eingewendet werden (Musielak/Voit/Lackmann § 717 Rz 13), allerdings nur in Bezug auf Schadenspositionen, die über die Rückerstattung des vollstreckten Betrags oder der Abwendungsleistung hinausgehen (Celle 11.2.04 15 UF 175/03). Der Einwand der Entreicherung ist dem Schuldner nicht erlaubt (Karlsr NJW 18., 1409). Dagegen kann der Einwand der Verjährung nach §§ 195, 199 I, III BGB erhoben werden, soweit der Anspruch nicht vor dem 1.1.02 entstanden ist (Frankf OLGR 04, 368). Die Verjährungsfrist beginnt zu laufen, sobald der Gläubiger des Anspruchs nach § 717 II Kenntnis vom Erlass des die Vorentscheidung aufhebenden Berufungsurteils hat. Dem gleichgestellt ist der Fall, dass die Unkenntnis vom Urt auf grober Fahrlässigkeit beruht. § 852 S 1 BGB ist nicht entspr anwendbar. Allerdings kommt ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 I 2 BGB in Betracht. Er entsteht erst mit dem Schluss des Jahres, in dem das Urt rkr wird, das die ursprüngliche Klage abweist. Der Vollstreckungsschuldner kann daher ggf seine vollstreckungsabwendende Leistung auf der Grundlage eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs noch zu einem Zeitpunkt zurückfordern, in dem der Anspruch aus § 717 II bereits verjährt ist (BGH WM 07, 27 = BGHR 07, 177 mit Anm Kindl). Schlie...