Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 5 ZPO – Mehrer ... / b) Hilfsaufrechnung.

aa) Sachentscheidung.

Rn 10

Für den Gerichtskostenvorschuss in erster Instanz bleibt die Hilfsaufrechnung generell unberücksichtigt. Eine Werterhöhung bei Hilfsaufrechnung setzt die nach § 322 II ZPO der Rechtskraft fähige verneinende Sachentscheidung über eine hilfsweise zur Aufrechnung gestellte, bestrittene Gegenforderung voraus; unerheblich ist, ob die Existenz der Gegenforderung verneint oder ihr Erlöschen infolge der Aufrechnung bejaht wird (§ 322 Rn 66). Entspr gilt für die Einbeziehung einer Hilfsaufrechnung in den gerichtlichen Vergleich (Ddorf FamRZ 10, 1934); diese führt in der sich aus § 45 I 2 GKG, § 322 II ergebenden Grenze zur Werterhöhung (Anders/Gehle/Kunze S 314 Rz 16). Für den außergerichtlichen Vergleich gilt dies nach hM nicht (Karlsr MDR 13, 424). Der Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung (vor oder in dem Rechtsstreit) ist unerheblich (BGH WM 92, 627; München NJOZ 17, 1490); sie muss nur in der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden. Greift die Hauptverteidigung des Beklagten durch, bleibt die Gegenforderung unbeachtet (Frankf JurBüro 91, 1387); Gleiches gilt, wenn der Bekl vor der Entscheidung auf die Hauptaufrechnung übergeht (OLGR Hambg 09, 163; Stuttg NJW 11, 540). Es muss sich um eine echte Aufrechnung handeln, nicht lediglich um eine verdeckte anderweitige Verteidigung wie etwa die bloße Verneinung der Klageforderung, eine Mängelrüge oder ein Zurückbehaltungsrecht. Das setzt Eigenständigkeit der Gegenforderung voraus (BGH NJW 73, 146: ›Aufrechnung‹ des Bürgen mit Gegenforderung des Schuldners; Nürnbg JurBüro 00, 80: Vertragsstrafe; NJW-RR 18, 1338: Schadensersatzanspruch gg Gebührenanspruch); Hamm JurBüro 05, 541: Schadensersatz wegen Verzuges); sind die Forderungen wirtschaftlich identisch, findet keine Werterhöhung statt (BGH JurBüro 10, 368; Hamm NJW-RR 06, 456...