Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.3.1 Rechtslage nach § 17 S 2 Nr 2 KStG idFd StÄndG 1992

Tz. 21

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

Nach § 17 S 2 Nr 2 KStG idFd StÄndG 1992 war Voraussetzung für die Anerkennung einer Organschaft im Verhältnis zu einer GmbH als OG, dass eine Verlustübernahme entspr den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart worden ist. Während es § 17 S 2 Nr 1 KStG für die Gewinnabführung ausreichen ließ, dass die Abführung den in § 301 AktG Betrag nicht überschreitet, verlangte der S 2 des § 17 S 2 KStG für die Verlustübernahme eine ausdrückliche, dem § 302 AktG entspr Regelung im GAV. Wegen des gesetzgeberischen Hintergrunds dieser Regelung s Tz 4.

Tz. 22

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

§ 17 S 2 Nr 2 KStG idFd StÄndG 1992führte für die Zeit bis zum Inkrafttreten des ÄndG v 20.02.2013 dazu, dass diese Regelung als eigenständige Formvorschrift gedeutet wurde, was – entgegen dem damaligen gesetzgeberischen Willen – zur Folge hatte, dass das StR ohne sachliche Notwendigkeit strenger als das Zivilrecht war. Seitdem infolge der Fortentwicklung des HR geklärt ist, dass § 302 AktG auch im GmbH-Konzern entspr gilt (s Tz 4), hat sich § 17 S 2 Nr 2 KStG von einer materiellen Norm (ehemals Schutzvorschrift für die OG und ihre außenstehenden Gesellschafter) zu einer zusätzlichen stlichen Formvorschrift, dh zu einer stlichen Erschwerung, gewandelt. Im Schrifttum (s Walter, GmbHR 1999, 1017 und s Walpert, DStR 1999, 1684) wurde § 17 S 2 Nr 2 KStG deshalb als "Strafvorschrift für Dumme und Unkundige" bezeichnet.

Tz. 23

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

An der Auslegung der in § 17 S 2 Nr 2 KStG enthaltenen Worte "entspr den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart", entzündete sich eine jahrelange Diskussion, die zu mehreren Entscheidungen des BFH führte.

Statt in den GAV einen dynamischen Verweis aufzunehmen, wonach der OT Verluste der OG "nach Maßgabe des § 302 AktG in der jeweil...