Abgrenzung der Änderungsbefugnisse nach § 165 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AO

Leitsatz

1. Umfasst ein Vorläufigkeitsvermerk ungewisse Tatsachen, sind die Bescheide nach § 165 Abs. 2 Satz 2 AO zu ändern, sobald die Ungewissheit beseitigt ist. Dabei können auch für andere Veranlagungszeiträume geklärte Tatsachen erstmalig oder erneut (un)gewiss werden.

2. Nach § 165 Abs. 2 AO verwertbare Tatsachen müssen nicht neu sein, sondern (un)gewiss.

3. Änderungen nach § 165 Abs. 2 AO sind nach Art und Umfang nur in dem durch die Vorläufigkeit wirksam gesteckten Rahmen zulässig.

Normenkette

§ 165 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Abs. 2 Satz 1, Satz 2, § 177, § 171 Abs. 8, § 173, § 181 Abs. 1 Satz 1, § 351 Abs. 1 AO, § 2 Abs. 7 Sätze 1 und 2, § 21 EStG,

Sachverhalt

Im Streitfall waren dem Immobilienfonds K mehrere Beteiligte beigetreten, indem sie Anteile erwarben. FA und Fonds stritten sich über die Aufteilung der Sonder-AfA als Sonderwerbungskosten der jeweilig Beteiligten. Man hatte sich auf den AfA-Satz teilweise verständigt, aber im Feststellungsbescheid, der im Hinblick auf ein Musterverfahren (Aufteilung von Anschaffungskosten) vorläufig erging, nicht umgesetzt. Das Musterverfahren wurde abgeschlossen, und nun änderte das FA den Feststellungsbescheid im Hinblick auf die Bemessungsgrundlage für die Sonder-AfA und auf den AfA-Satz. Dagegen machte der Fonds K geltend, der Vorläufigkeitsvermerk decke diese Änderung nicht; denn es stünde eine rechtliche Bewertung im Raum und nicht Tatsachen. Das FG wies die Klage des Fonds ab (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.12.2010, 10 K 10283/08, Haufe-Index 2643873, EFG 2011, 1122).

Entscheidung

Der BFH hob die Vorentscheidung auf und verwies die Sache zurück. Zwar verstoße der Vorläufigkeitsvermerk nicht gegen das Begründungsverbot und ist, weil er vor allen Dingen Tatsachen umfasst, wirksam. Deshalb musste das FA wegen Eintretens...