OLG Celle Urteil vom 13.07.2004 - 16 U 41/04

Leitsatz (amtlich)

Verweigert der Besteller einer Bauleistung (zu Unrecht) schon die Aufklärung der Frage, ob überhaupt Mängel vorliegen, so verwirkt er zwar seinen - eventuellen - Mängelbeseitigungsanspruch materiell-rechtlich nicht, wohl aber im Prozess des Unternehmers auf Werklohnzahlung.

Verfahrensgang

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des LG Lüneburg vom 30.1.2004 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: (1/2 × 21.290,64 Euro =) 10.645,32 Euro.

Gründe

I. Der Kläger hat im Bauvorhaben des Beklagten eine Heizungsanlage eingebaut und macht Restwerklohn i.H.v. 21.290,64 Euro geltend, den das LG antragsgemäß zugesprochen hat. Der Beklagte behauptet diverse Mängel und bekämpft das landgerichtliche Urteil insoweit, als keine Zug-um-Zug-Verurteilung (Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung) erfolgt ist, weil, so die Auffassung des LG, der Beklagte aufgrund seines vorprozessualen Verhaltens seine Gewährleistungsrechte verwirkt habe.

Wegen der getroffenen Feststellungen im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das LG hat der Restwerklohnklage uneingeschränkt stattgegeben. Es sei von einer schlüssigen Abnahme des Werks auszugehen, weil der Beklagte die Heizungsanlage seit seinem Einzug in das Haus im Oktober 2002 bestimmungsgemäß nutze und die erste Rüge eines Mangels erst am 3. Dezember erfolgt ist. In der mehrwöchigen rügelosen Nutzung der Anlage liege die schlüssige Anerkennung der Arbeiten als im Wesentlichen vertragsgerecht.

Der Beklagte habe daher nur noch die Rechte aus § 634 BGB, insb. den Nacherfüllungsanspruch aus § 635 BGB. Diese Rec...