BSG Urteil vom 31.03.1981 - 2 RU 81/79

Entscheidungsstichwort (Thema)

Revision des fleißigen Streitgenossen. Feststellung der Unfallentschädigung durch Krankenversicherungsträger. Betriebsweg. Einholung von Auskünften. Gegenüberstellung von Zeugen

Orientierungssatz

1. Kann der Anspruch auf Unfallentschädigung (§§ 537 Nr 2, 547 RVO) dem Kläger und dem beigeladenen Krankenversicherungsträger gegenüber nur einheitlich festgestellt werden, handelt es sich um eine Streitgenossenschaft aus prozeßrechtlichen Gründen. Hat der Beigeladene selbst keine Revision eingelegt, wird er nach § 74 SGG iVm § 62 ZPO als durch den "fleißigen" Streitgenossen - dem Kläger - als vertreten angesehen (vgl BSG 1971-07-30 2 RU 241/68 = BSGE 33, 99, 100). Die von ihm fristgerecht eingelegte und begründete Revision wirkt auch zugunsten des Beigeladenen.

2. Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit sind grundsätzlich befugt, Auskünfte jeder Art nach § 106 Abs 3 Nr 3 SGG von Privatpersonen auch dann einzuholen, wenn die in § 377 Abs 3 und 4 ZPO genannten Voraussetzungen - die Auskunft kann von dem Zeugen voraussichtlich an der Hand seiner Bücher oder anderer Aufzeichnungen gegeben werden oder die Parteien sind mit der schriftlichen Auskunft einverstanden - nicht erfüllt sind (vgl BSG 1956-10-25 6 RKa 2/56 = BSGE 4, 60, 62). Jedoch dürfen solche Auskünfte bei der Urteilsfindung nur dann an Stelle einer mündlichen Zeugenaussage verwertet werden, wenn sie nach den besonderen Umständen des Einzelfalles ein geeignetes Mittel zur Erforschung des Sachverhaltes darstellen (§ 103 SGG) und unter eidesstattlicher Versicherung ihrer Richtigkeit abgegeben sind (BSG aaO).

3. Dem Erfordernis, Zeugen vor dem Senat zu vernehmen darf sich das LSG nicht dadurch entziehen, daß es unterstellt, die Zeugen würden bei einer Vernehmung ihre früheren Angaben, die zugunsten des Klägers ausgefallen seien, wiederholen, gleichzeitig aber als erwiesen ansehen, daß ihre Angaben unrichtig sind. Von einer Vernehmung dieser Zeugen darf das LSG nur absehen, wenn es die vom Kläger behauptete Tatsache als wahr unterstellt, andernfalls läge eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung vor (vgl BGH 1970-02-17 III ZR 139/67 = BGHZ 53, 245, 260).

4. Die unterlassene Gegenüberstellung von Zeugen stellt keinen Verfahrensmangel dar. Nach § 118 Abs 1 SGG iVm § 394 Abs 2 ZPO können zwar Zeugen, deren Aussagen sich widersprechen, einander gegenübergestellt werden. Es steht aber im freien Ermessen des Tatrichters, ob er von dieser Befugnis Gebrauch machen will oder nicht. Die Ausübung dieses Ermessens entzieht sich jedoch, wenn allein die Tatsache des Widerspruchs der Zeugenaussagen vorliegt, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob die Grenzen des Ermessens gewahrt sind (vgl BAG 1967-12-14 5 ARZ 6/67 = NJW 1968, 566).

Normenkette

RVO § 537 Nr 2, §§ 539, 543, 547-548; SGG § 74 Fassung: 1953-09-03, § 103 Fassung: 1974-07-30, § 106 Abs 3 Nr 3 Fassung: 1953-09-03, § 118 Abs 1 Fassung: 1974-12-20; ZPO § § 62, 377 Abs 3, § 377 Abs 4, § 394 Abs 2

Verfahrensgang

Tatbestand

Der Kläger war Inhaber des Elektrohauses H in B bei H. Er war bei der Beklagten gegen Arbeitsunfall und bei der Beigeladenen (freiwillig) für den Fall der Krankheit versichert. Im Rahmen seines Unternehmens befaßte er sich ua mit Instandsetzungsarbeiten an Radio- und Fernsehgeräten. In der Nacht vom 27. zum 28. Mai 1970 erlitt er mit seinem Kraftfahrzeug auf der Bundesstraße 8/40, die er aus der Richtung D kommend in Richtung H befuhr, an der Einmündung der F-Straße einen Unfall, bei dem er erheblich verletzt und ein anderer Verkehrsteilnehmer, mit dem er zusammengestoßen war, getötet wurde. Die Beklagte lehnte durch Bescheid vom 16. Juni 1971 Entschädigungsansprüche aus der Unfallversicherung ab. Sie war der Auffassung, daß der Kläger zur Unfallzeit, die sie mit 1.30 Uhr am 28. Mai 1970 annahm, sich nicht mehr auf der Fahrt zu einem türkischen Kunden befunden habe, um dort die Reparatur eines Fernsehgerätes durchzuführen.

Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben (Urteile des Sozialgerichts -SG- Frankfurt am Main vom 22. August 1973 und des Hessischen Landessozialgerichts -LSG- vom 11. Dezember 1978). Das LSG hat zur Begründung ua ausgeführt: Es sei nicht erweislich, daß der Kläger sich im Zeitpunkt des Unfallgeschehens auf einem Betriebsweg befunden habe. Aufgrund der Ermittlungen im Straf-, Verwaltungs- und Gerichtsverfahren stehe lediglich fest, daß der Kläger als versicherter Unternehmer am 27. Mai 1970 bis gegen 22.30 Uhr für seinen Betrieb tätig gewesen sei. Ferner werde als erwiesen angesehen, daß er für den Abend dieses Tages mit einem türkischen Kunden (dem Zeugen S) in H verabredet gewesen sei, um dessen Fernsehgerät zu reparieren. Nach dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme sei zudem erwiesen, daß sich der Unfall entgegen der Darstellung des Klägers nicht bereits am 27. Mai 1970 um 22.00 Uhr, sondern erst am 28. Mai 1970 gegen 1.00 Uhr ereignet habe. Dafür sprächen die festgehaltenen Zeiten über das Eintreffen der Polizei und des Deutschen Roten Kreuzes (DRK) an der Unfallstelle, aber auch die Bekundungen des Polizeiobermeisters G sowie der Zeuginnen S und P. Die Behauptung des Klägers, den Unfall bereits am 27. Mai 1970 um 22.00 Uhr erlitten zu haben, könne nicht zutreffend sein, da der Kläger nach eigenen Angaben noch um 22.30 Uhr mit dem Kraftwagen vor seinem Betrieb von dem Zeugen H gesehen worden sei, dem er zuvor eine Geräteanschlußschnur verkauft hatte. Danach habe der Kläger zunächst noch die Gastwirtschaft "Z H" des Zeugen P aufgesucht und nach dessen Bekundungen sich dort nicht nur für eine kurze Zeit aufgehalten. Es sei naheliegend, daß der Kläger sich bis 0.11 Uhr im Fernsehen übertragene Fußballspiele angesehen habe und der Unfall sich geraume Zeit nach Mitternacht, wahrscheinlich am 28. Mai 1970 gegen 1.00 Uhr ereignet habe.

Die Aussagen der vom Kläger benannten Zeugen J, K und K vor dem SG Frankfurt am Main am 5. April 1977, daß sie am 27. Mai 1970 zwischen 22.40 Uhr und 23.00 Uhr an der Unfallstelle gewesen seien, ständen bereits im Widerspruch zu den späteren gleichlautenden eidesstattlichen Versicherungen der Zeugen J und K vom 30. Dezember 1977, wonach sie etwa um 22.00 Uhr an der Unfallstelle eingetroffen seien, zu einem Zeitpunkt, als der Kläger von dem Zeugen H vor seinem Betrieb gesehen worden sei. Die Angaben dieser Zeugen ständen auch im Widerspruch zu den Angaben der Zeugin P, die von dem bei dem Unfall später getöteten Verkehrsteilnehmer nach einem Gaststättenbesuch nach Hause gebracht worden sei und sich von diesem gegen Mitternacht verabschiedet habe. Es sei auch lebensfremd anzunehmen, daß der Kläger, wenn sich der Unfall etwa um 23.00 Uhr ereignet haben sollte, bis gegen 1.00 Uhr an der Unfallstelle gelegen habe, obwohl nach dem Unfall auf der Straße Wrackteile lagen und der Kraftwagen des Klägers nach den Bekundungen des Polizeiobermeisters G die Straße zu drei Viertel blockiert habe.

Die vom Kläger angeregte Besichtigung der Unfallstelle habe nicht vorgenommen zu werden brauchen. Denn aufgrund der Ermittlungen im Strafverfahren, insbesondere der dort angefertigten Verkehrsunfallskizze könne sich das Gericht von der Unfallstelle ein ausreichendes Bild machen. Außerdem wäre damit kein Beweis über den Zeitpunkt und den Zweck der Fahrt des Klägers zur Unfallstelle zu erbringen. Es habe auch keiner nochmaligen Vernehmung der Zeugen Geißel, Jost, Kraus und Kemesies vor des Senat bedurft, um sich über deren Glaubwürdigkeit ein eigenes Bild zu verschaffen. Aufgrund der Aussagen der Zeugen H S, P und P sei erwiesen, daß die Angaben der Zeugen J, K und K zur Frage der Unfallzeit unrichtig seien. Die Zeugen seien offensichtlich einem Irrtum unterlegen. Der Senat unterstellte, daß die Zeugen ihre früheren Angaben, die zugunsten des Klägers ausgefallen seien, wiederholen würden.

Ausgehend von einer Unfallzeit am 28. Mai 1970 etwa um 1.00 Uhr sei nicht wahrscheinlich, daß der Kläger sich auf dem Wege zu dem Zeugen S befunden habe, um dessen Fernsehgerät zu reparieren. Ebenso sei unwahrscheinlich, daß der Kläger die Fahrt nur angetreten habe, um dem Zeugen S mitzuteilen, daß er die Reparatur zu so später Stunde nicht mehr ausführen wolle.

Durch Beschluß vom 15. August 1979 (2 BU 59/79) hat das Bundessozialgericht (BSG) die Revision zugelassen.

Der Kläger hat dieses Rechtsmittel eingelegt und im wesentlichen wie folgt begründet: Das LSG habe mehrfach Verfahrensvorschriften verletzt. Die von den Zeugen J und K abgegebenen Erklärungen vom 30. Dezember 1977 enthielten nicht die geforderte eidesstattliche Versicherung. Der Zeuge K habe die erbetene Auskunft überhaupt nicht erteilt. Das LSG hätte, was ausdrücklich beantragt worden sei, diese drei Zeugen vernehmen müssen. Denn die Voraussetzungen, unter denen nach § 377 Abs 3 und 4 der Zivilprozeßordnung (ZPO) von einer Vernehmung abgesehen werden könne, seien nicht gegeben gewesen. Die Zeugen hätten die erbetene Auskunft nicht an Hand ihrer Bücher oder anderer Aufzeichnungen geben können und es habe auch nicht das Einverständnis der Parteien für eine schriftliche Auskunft vorgelegen. Auch unabhängig davon hätte das LSG eine schriftliche Auskunft nicht als ausreichend ansehen dürfen, da die Erklärungen der Zeugen J und K offensichtlich unzulänglich gewesen seien. Beide Erklärungen stimmten nicht nur wörtlich überein, sondern die Erklärung des Zeugen K sei eine Fotokopie der Erklärung des Zeugen J. Für die Ermittlung der Unfallzeit sei die Vernehmung der Zeugen J, K und K von ausschlaggebender Bedeutung. Denn sie hätten den Zeitpunkt des Unfalls viel früher angegeben als er vom LSG angenommen worden sei. Das LSG hätte sich aus seiner Sicht gedrängt fühlen müssen, diese Zeugen zu vernehmen, weil es bei einem früheren Unfallzeitpunkt als wahrscheinlich angesehen werden könne, daß der Kläger auf dem Weg zu dem Zeugen S gewesen sei, um dessen Fernsehgerät zu reparieren. Das LSG hätte die drei Zeugen auch dem Polizeiobermeister G gegenüberstellen müssen, wie es ebenfalls in der letzten mündlichen Verhandlung beantragt worden sei. Dann hätte das LSG aufgrund des persönlichen Eindrucks dieser Zeugen den tatsächlichen Unfallzeitpunkt mit verhältnismäßig großer Genauigkeit ermitteln können. Wenn das LSG zudem die Unfallstelle mit den Zeugen G, J, K und K in Augenschein genommen hätte, dann hätte es sich ungeachtet der inzwischen vorgenommenen Veränderungen der Unfallstelle ein Bild davon machen können, wo sich die Unfallfahrzeuge nach dem Unfall befunden hätten. Es hätte feststellen können, ob es möglich gewesen sei, daß die Fahrzeuge längere Zeit gestanden hätten.

Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen des Klägers an. Auch ihrer Auffassung nach hätte sich das LSG gedrängt fühlen müssen, alle Möglichkeiten der Sachaufklärung auszuschöpfen und dem Beweisantrag des Klägers zu folgen.

Der Kläger und die Beigeladene beantragen,

unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten

vom 16. Juni 1971 und des Urteils des SG

Frankfurt am Main vom 22. August 1973 sowie

des Urteils des Hessischen LSG vom 11. Dezember 1978

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger das

Unfallereignis vom 27. Mai 1970 als Arbeitsunfall

in gesetzlichem Umfang zu entschädigen,

hilfsweise,

unter Aufhebung des Urteils des Hessischen LSG vom

11. Dezember 1978 die Sache zur erneuten Verhandlung

und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie trägt vor, daß die geltend gemachten Verfahrensverstöße unerheblich seien. Das LSG habe auf die Vernehmung der Zeugen J, K und K verzichten können, da es durch die eindeutigen Ergebnisse der bereits durchgeführten Beweisaufnahme eine ausreichende Entscheidungsgrundlage gehabt habe. Das LSG habe die Ablehnung der erneuten Vernehmung dieser Zeugen auch hinreichend begründet. Aber selbst wenn das LSG sich zur erneuten Vernehmung der Zeugen J, K und K hätte gedrängt fühlen müssen, sei die unterlassene Vernehmung allenfalls ein unwesentlicher Verfahrensmangel. Zu der Überzeugung, daß sich der Unfall des Klägers am 28. Mai 1970 gegen ca 1.00 Uhr ereignet habe, sei das LSG aufgrund der Übereinstimmung der festgehaltenen Zeiten über das Eintreffen der Polizei und des DRK sowie durch die Bekundungen der Zeugen G, S, P, K und F gekommen. Die gegenteiligen Aussagen der Zeugen J, K und K seien demgegenüber durch das Gesamtergebnis der Beweisaufnahme widerlegt und daher für die Urteilsfindung nicht wesentlich.

Entscheidungsgründe

Revisionskläger ist außer dem Kläger auch der beigeladene Krankenversicherungsträger. Dieser ist nach § 1511 der Reichsversicherungsordnung (RVO) befugt, die Feststellung der Unfallentschädigung zu betreiben und auch Rechtsmittel einzulegen. Kläger und Beigeladene sind notwendige Streitgenossen, weil das streitige Rechtsverhältnis - der Anspruch auf Entschädigung (§§ 537 Nr 2, 547 RVO) - ihnen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann; es handelt sich um eine Streitgenossenschaft aus prozeßrechtlichen Gründen. Die Beigeladene hat zwar gegen das Urteil des LSG keine Revision eingelegt, sie wird aber nach § 74 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) iVm § 62 ZPO als durch den "fleißigen" Streitgenossen - den Kläger - als vertreten angesehen (vgl BSGE 33, 99, 100). Die vom Kläger fristgerecht eingelegte und begründete Revision wirkt auch zugunsten der Beigeladenen.

Die Revisionen sind insofern begründet, als das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen ist.

Die vom Kläger begehrte Entschädigung setzt voraus, daß er einen Arbeitsunfall erlitten hat (§ 537 Nr 2, 547 RVO). Arbeitsunfall ist nach § 548 RVO ein Unfall, den ein Versicherter bei einer der in den §§ 539, 540 und 543 bis 545 RVO genannten Tätigkeiten erleidet. Als Inhaber des Elektrohauses H war der Kläger nach § 543 Abs 1 RVO iVm § 40 der Satzung der Beklagten gegen Arbeitsunfall versichert. Er stand nicht nur bei der Tätigkeit im Unternehmen und den damit zusammenhängenden Wegen auf der Betriebsstätte unter Versicherungsschutz, sondern auch auf Wegen außerhalb der Betriebsstätte, die zur Ausübung der versicherten Tätigkeit zurückgelegt wurden und dadurch mit der versicherten Tätigkeit ursächlich verknüpft waren (vgl Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, 9. Aufl, S 481 p).

Das LSG hat zwar als erwiesen angesehen, daß der Kläger sich für den Abend des 27. Mai 1970 mit dem Zeugen S in H verabredet hatte, um dessen Fernsehgerät zu reparieren. Jedoch hat das LSG nicht als wahrscheinlich angesehen, daß der Kläger zu der vom Gericht angenommenen Unfallzeit am 28. Mai 1970 gegen 1.00 Uhr sich auf dem Weg zu diesem Zeugen befunden hat, um die Reparatur auszuführen oder auch nur um ihm mitzuteilen, daß er die Reparatur zu so später Stunde nicht mehr ausführen wolle. Ersichtlich hätte das LSG bei einem wesentlich früheren Unfallzeitpunkt einen der versicherten Tätigkeit des Klägers zurechnenden Betriebsweg zu dem Zeugen S angenommen. Andernfalls hätte es einen Betriebsweg bereits aufgrund der Angaben der Zeugen J, K und K über ihr Eintreffen an der Unfallstelle zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr verneinen können.

In rechtlicher Hinsicht ist dem LSG darin zu folgen, daß im vorliegenden Fall mit dem zeitlichen Abstand von der letzten betrieblichen Tätigkeit des Klägers vor dem Unfall und dem Unfall, aber auch mit dem Fortschreiten der Nacht die Wahrscheinlichkeit, daß es sich bei der zum Unfall führenden Fahrt um einen Betriebsweg zu dem Zeugen S gehandelt hat, abnimmt. Bis zu welchem nach 23.00 Uhr liegenden Zeitpunkt das LSG einen Betriebsweg noch bejaht hätte, kann dem angefochtenen Urteil allerdings nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden. Auch der Senat braucht diese Frage in der gegenwärtigen Lage des Verfahrens nicht zu entscheiden. Daß nach der letzten betrieblichen Tätigkeit des Klägers vor dem Unfall bis zum Unfall eine mehr oder minder lange Zeit vergangen sein könnte, schließt nicht aus, daß sich der Kläger dennoch auf einem Betriebsweg befunden und unter Versicherungsschutz gestanden hat. Die für den Wegeunfall (§ 550 RVO) entwickelten Grundsätze der "Lösung vom Betrieb" gelten für Betriebswege insoweit nicht uneingeschränkt (vgl Brackmann aaO, S 481 r). Ohne Würdigung aller Umstände, die dem Tatsachengericht vorbehalten bleiben muß, läßt sich daher nicht entscheiden, bis zu welchem Zeitpunkt nach 23.00 Uhr mit Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, daß der Kläger sich auf einem Betriebsweg zu dem Zeugen S befunden hat. Aus der Sicht des LSG kam es jedenfalls auf eine genaue Feststellung des Unfallzeitpunktes an.

Mit zulässigen und begründeten Revisionsrügen nicht angegriffen und daher für das Revisionsgericht bindend (§ 163 SGG), hat das LSG festgestellt, daß der Kläger am 27. Mai 1970 bis gegen 22.30 Uhr für seinen Betrieb mit den üblichen Unterbrechungen tätig war. Nach der Reparatur eines Fernsehgerätes bei dem im Verwaltungsverfahren gehörten Bankdirektor S hatte er zwischen 22.00 Uhr und 22.15 Uhr dem Zeugen H eine Geräteanschlußschnur verkauft; H hat den Kläger auch noch um etwa 22.30 Uhr gesehen, als dieser aus seinem Ladengeschäft Werkzeug holte und in seinen Kraftwagen verlud. Anschließend hat der Kläger nach den Feststellungen des LSG die Gastwirtschaft "Z H" des Zeugen R aufgesucht, wo er einen Defekt an der Stereoanlage des Zeugen beheben wollte. Der Zeuge hatte jedoch den Schaden schon selbst beseitigt, was der Kläger jedoch nicht wußte. In der Gastwirtschaft hat der Kläger sich längere Zeit nach 22.30 Uhr aufgehalten. Das LSG hat es als unglaubhaft angesehen, daß der Kläger sich an die Dauer seines Aufenthalts in der Gastwirtschaft nicht erinnern konnte. Nach Ansicht des LSG hat sich der Kläger in der Gastwirtschaft eine bis 0.11 Uhr ausgestrahlte Fernsehsendung über Fußballspiele angesehen.

Zur Feststellung der Unfallzeit hat das LSG seine umfangreichen Ermittlungen auch auf das Eintreffen von Polizei, DRK und Feuerwehr an der Unfallstelle, aber auch sonstiger Personen, insbesondere des bei dem Unfall getöteten Verkehrsteilnehmers erstreckt. Aufgrund von Angaben der Personen, die mit dem später getöteten Verkehrsteilnehmer am Abend vor dem Unfall in einer Gastwirtschaft zusammen gewesen waren, darunter die Zeugin P, die sich von dem später Getöteten gegen Mitternacht verabschiedet hatte, hat das LSG festgestellt, daß sich der Unfall erst nach 0.00 Uhr ereignet hat. Und aufgrund von Angaben des Polizeiobermeisters G, der die Verkehrsunfallanzeige erstattet hat, der festgehaltenen Zeiten über angeforderte polizeiliche Unterstützung, der Alarmierung von DRK und Feuerwehr zwischen 1.28 Uhr und 1.45 Uhr hat das LSG als erwiesen angesehen, daß sich der Unfall am 28. Mai 1970 gegen 1.00 Uhr ereignet hat.

Diese Feststellung der Unfallzeit greifen die Revisionen mit zulässigen und teilweise begründeten Revisionsrügen an.

Bei der entscheidenden Bedeutung, die das LSG dem Unfallzeitpunkt beigemessen hat, hätte es sich gedrängt fühlen müssen, die Zeugen J, K und K vor dem Senat zu vernehmen. Diese Zeugen sind auf Ersuchen des LSG lediglich am 5. April 1977 durch das SG Frankfurt am Main vernommen worden. Nach ihrem im wesentlichen übereinstimmenden Angaben sind sie zwischen etwa 22.40 Uhr und 23.00 Uhr an der Unfallstelle gewesen. Es habe lange gedauert, bis Polizei, DRK und Feuerwehr eingetroffen seien. Aus der Sicht des LSG hat die Vernehmung der Zeugen durch den ersuchten Richter jedoch nicht zur Aufklärung des Sachverhaltes ausgereicht, denn am 12. Dezember 1977 richtete das LSG an die drei Zeugen jeweils drei ergänzende Fragen, die ihre Abfahrt von dem letzten Aufenthalt vor ihrem Eintreffen an der Unfallstelle, ihr Eintreffen an der Unfallstelle und die Zeitdauer bis zum Eintreffen der Polizei betrafen. Das LSG hat den Zeugen anheimgegeben, die Beweisfragen schriftlich unter eidesstattlicher Versicherung ihrer Richtigkeit zu beantworten, falls sie eine nochmalige Vernehmung vermeiden wollten. Entgegen der Auffassung der Revisionen sind die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zwar grundsätzlich befugt, Auskünfte jeder Art nach § 106 Abs 3 Nr 3 SGG von Privatpersonen auch dann einzuholen, wenn die in § 377 Abs 3 und 4 ZPO genannten Voraussetzungen - die Auskunft kann von dem Zeugen voraussichtlich an der Hand seiner Bücher oder anderer Aufzeichnungen gegeben werden oder die Parteien sind mit der schriftlichen Auskunft einverstanden - nicht erfüllt sind (BSGE 2, 197, 200; 4, 60, 62). Jedoch dürfen solche Auskünfte bei der Urteilsfindung nur dann an Stelle einer mündlichen Zeugenaussage verwertet werden, wenn sie nach den besonderen Umständen des Einzelfalles ein geeignetes Mittel zur Erforschung des Sachverhaltes darstellen (§ 103 SGG) und unter eidesstattlicher Versicherung ihrer Richtigkeit abgegeben sind (BSGE 4, 60, 62). Von den Revisionen wird zutreffend gerügt, daß das Einholen schriftlicher Auskünfte von den Zeugen J, K und K unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen kein geeignetes Mittel zur Erforschung des Sachverhaltes war, sondern eine Vernehmung vor dem Senat hätte erfolgen müssen, zumal nachdem der Zeuge K die vom Gericht erbetene Auskunft überhaupt nicht erteilt hat und die Zeugen J und K wörtlich übereinstimmende Erklärungen (Fotokopie) abgegeben haben. Der vorliegende Fall ist auch dadurch gekennzeichnet, daß die Zeugen bisher nur durch den ersuchten Richter vernommen worden waren, das LSG ihre Angaben als nicht ausreichend für die Aufklärung des Sachverhaltes angesehen hat und die Aussagen der Zeugen Jost und Kraus im Widerspruch mit ihren identischen eidesstattlichen Versicherungen stehen. Dem Erfordernis, die Zeugen J, K und K vor dem Senat zu vernehmen, durfte sich das LSG nicht dadurch entziehen, daß es unterstellt, die Zeugen würden bei einer Vernehmung ihre früheren Angaben, die zugunsten des Klägers ausgefallen seien, wiederholen, gleichzeitig aber als erwiesen ansieht, daß ihre Angaben unrichtig sind. Von einer Vernehmung dieser Zeugen durfte das LSG nur absehen, wenn es die vom Kläger behauptete Tatsache, daß sich der Unfall weit vor 24.00 Uhr ereignet hat, als wahr unterstellt, nicht dagegen, wenn es lediglich unterstellt, diese Zeugen würden ihre früheren Angaben wiederholen. Letzteres wäre eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung (vgl BGHZ 53, 245, 260; Stein/Jonas/Pohle, ZPO 19. Aufl, § 284 Anm BIII3d ). Bei der Bedeutung, die das LSG einer Anhörung der Zeugen Jost, Kraus und Kemesies selbst beigemessen hat, konnte unter den gegebenen Umständen nur eine Vernehmung vor dem Senat in Frage kommen. Auf der unterlassenen Anhörung der Zeugen beruht auch das angefochtene Urteil, da nicht auszuschließen ist, daß das LSG bei einer verfahrensrechtlich fehlerfreien Beweiserhebung das LSG anders entschieden haben würde.

Die unterlassene Gegenüberstellung des Zeugen G mit den Zeugen J, K und K stellt keinen Verfahrensmangel dar. Nach § 118 Abs 1 SGG iVm § 394 Abs 2 ZPO können zwar Zeugen, deren Aussagen sich widersprechen, einander gegenübergestellt werden. Es steht aber im freien Ermessen des Tatrichters, ob er von dieser Befugnis Gebrauch machen will oder nicht. Die Ausübung dieses Ermessens entzieht sich jedoch, wenn allein die Tatsache des Widerspruchs der Zeugenaussagen vorliegt, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob die Grenzen des Ermessens gewahrt sind (vgl BAG NJW 1968, 566). Die Revisionen legen einen Ermessensfehlgebrauch des LSG nicht dar. Ob es erforderlich ist, die Zeugen J, K und K bei deren nachzuholender Vernehmung gegenüberzustellen, hat zunächst das LSG zu entscheiden.

Die vom LSG abgelehnte Einnahme des Augenscheins von der Unfallstelle verletzte gleichfalls keine Verfahrensvorschrift. Entgegen dem Revisionsvorbringen hatte der Kläger eine Einnahme des Augenscheins nicht zusammen mit der Vernehmung der Zeugen J, K und K beantragt, sondern lediglich eine "Ortsbesichtigung". Diese hat das LSG mit der Begründung abgelehnt, daß es sich von der Unfallstelle ein ausreichendes Bild aufgrund der Ermittlungen im Strafverfahren gegen den Kläger (das eingestellt wurde), insbesondere der dort angefertigten Verkehrsunfallskizze machen könne. Die Revisionen haben zwar vorgetragen, daß das LSG sich durch die Einnahme des Augenscheines ungeachtet der inzwischen vorgenommenen Veränderungen der Unfallstelle ein Bild davon hätte machen können, wo sich die Unfallfahrzeuge nach dem Unfall befunden haben. Damit ist jedoch nicht dargetan, daß das LSG sich zu dieser Beweisaufnahme hätte gedrängt fühlen müssen, zumal nicht geltend gemacht wird, daß sich die Fahrzeuge nicht dort befunden hätten, wo sie auf der Verkehrsunfallskizze eingezeichnet sind.

Die erforderlich, aber noch fehlende Vernehmung der Zeugen J, K und K erlaubt es dem Revisionsgericht nicht, über den Hauptantrag der Revisionskläger zu entscheiden. Aufgrund ihres Hilfsantrags war jedoch das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das LSG zurückzuverweisen.

Fundstellen